1) INTRODUÇÃO

            O presente artigo busca analisar o pedido de reconsideração, instituto que cada vem mais vem sendo usado no dia-a-dia da prática forense, por possibilitar a revisão de posicionamentos judiciais, independentemente de recurso à instância superior, sem depender de prévio depósito de custas e preparo.

            A análise partirá do estudo do instituto da preclusão, em especial da preclusão pro judicato, tendo em vista o estreito relacionamento entre ambos. Para atingir o intento proposto, o presente artigo divide-se em três partes. Na primeira, estudar-se-á a temática relativa ao pedido de reconsideração. Na segunda, o instituto da preclusão e, finalmente, na terceira, o cotejo entre ambos.

2) O PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO

            Os pedidos de reconsideração podem ser entendidos como expedientes informais de impugnação de decisões judiciais, que podem ser opostos às decisões sobre as quais não se opera preclusão. O pedido, contudo, deve ser utilizado com cautela, já que pode implicar na perda do prazo para recurso da decisão. Com efeito, a jurisprudência é firme do sentido de entender que o pedido de reconsideração não interrompe o prazo recursal, que é contado da primeira decisão ^[01], o que implica a relevância de se estudar sua pertinência antes da sua formulação.

            Na praxe forense, contudo, trata-se de instituto comumente utilizado, quer porque não depende do pagamento de custas ou de preparo, quer porque pode acabar sendo analisado por outro juiz, nos casos em que o Juiz titular esteja afastado de suas atividades, ou atuando em conjunto com um substituto. É importante salientar, contudo, que somente podem ser objeto de reconsideração aquelas decisões a respeito das quais não se operou a preclusão pro judicato. Com efeito, no caso em que a preclusão pro judicato tenha sido operada, é defeso ao juiz modificar seu posicionamento, razão pela qual incabível o pedido de reconsideração. Assim, para melhor entendimento das hipóteses de cabimento do pedido de reconsideração, importa verificar o instituto da preclusão, o que se faz nas linhas seguintes.

3 - PRECLUSÃO - NOTAS NECESSÁRIAS

            O instituto da preclusão não é comumente tratado a fundo pela doutrina. Contudo, trata-se de tema antigo na dogmática processual. Com efeito, no processo comum europeu e no canônico, havia a divisão do procedimento em etapas rígidas, como que em compartimento estanque, encerradas por uma sentença imediatamente apelável, que se convertia em coisa julgada formal pela não interposição de recurso. Daí resultava a preclusão das matéria tratadas e da solução proferida em cada estágio. Já no antigo processo germânico, segundo lição de Egas Monis de Aragão(1989, p. 149) o princípio da preclusão compelia também à imediata apresentação de toda a devesa simultaneamente (princípio da eventualidade), embora às vezes as alegações pudessem ser contraditórias.

            A preclusão, no sentido técnico, exprime a idéia de :a) extinção de um poder, para o juiz ou o tribunal; e b) perda de uma faculdade, para a parte

            A preclusão é um institutos de que se pode servir o legislador para tomar o processo mais rápido, pois é um instituto que visa a levar o processo para a frente, impedindo eternos retornos no curso do procedimento. Por visar à celeridade do processo, o instituto da preclusão seria descomprometido com a justiça ou injustiça da decisão: o que se pretende com a preclusão é apenas abreviar a duração do processo, pouco importando que isto implique em uma sentença injusta.

            Assim, na análise do instituto entram em jogo os valores Segurança Jurídica e Justiça, com prevalência ao primeiro. Segundo a concepção tradicional, a ordem é essencial tanto à vida individual quanto à vida coletiva. De acordo com Theophilo Cavalcanti Filho( 1964, p. 8), essa necessidade de ordem, que traz consigo a segurança, é de tal modo profunda que tem todas as características de um fato espontâneo e natural. Assinala o autor que o objetivo primeiro do direito é a exigência de ordem e de segurança. Aponta que da mesma maneira que o homem cria segurança, no que diz respeito ao ambiente natural, através do conhecimento científico e da técnica, estabelece, através das normas "uma certeza e segurança na sua vida de relações, de modo a permitir a vida em sociedade". (CAVALCANTI FILHO, 1964, P. 54)

            Em estudo sobre o tema Judith Martins Costa (2004, p. 113) apresenta os significados que a idéia de Segurança Jurídica aparece nos Acórdãos do Supremo Tribunal Federal. Segundo aponta a autora, a segurança jurídica está no fundamento do instituto da decadência, da prescrição da preclusão; da intangibilidade da coisa julgada. A segurança jurídica é, ainda, segundo o Supremo Tribunal Federal, o valor que sustenta a figura dos direitos adquiridos e o princípio do respeito ao ato jurídico perfeito. Ademais, segundo aponta a autora, a segurança jurídica está na base da inalterabilidade, por ato unilateral da Administração, de certas situações jurídicas subjetivas previamente definidas em ato administrativo, bem como está na razão de ser da adstrição às formas processuais e do princípio da irretroatividade da lei, quando gravosa ao status libertatis das pessoas ou afrontosa às situações mais favoráveis, consolidadas pelo tempo ou resguardadas pela lei.

            Além de atender ao princípio da segurança jurídica, a preclusão pode ainda ser entendida como fator de estruturação do procedimento. Nesse sentido é a lição de Dierle Nunes (2004, p. 206). Para o citado autor, a preclusão permite o perfeito dimencionamento espácio temporal do procedimento em contraditório, sem impedir o exercício dos direitos constitucionais da ampla defesa e do contraditório. A preclusão ainda permite uma celeridade adequada no desenrolar da estrutura procedimental, fixando os tempos úteis e aptos às práticas dos atos processuais. Assim é que o autor citado entende que os sistemas processuais são, em maior ou menor grau, sistemas de preclusão.

            Questiona a doutrina a natureza jurídica da preclusão, apontando-na a natureza de sanção, penalidade ou fato jurídico processual impeditivo. Dentre todas, prevalece a doutrina que entende tratar-se de fato jurídico impeditivo.

            Com efeito, as regras processuais estabelecem ônus e não obrigações às partes, de forma que o não atendimento do ônus não pode gerar sanção, já que não se trata de obrigação. Em caso de não observância de obrigação tem-se ato ilícito capaz de gerar sanção, mas essa não é a hipótese dos ônus processuais.

            Outros autores consideram a preclusão como uma penalidade sui generis, que não estaria ligada à idéia de reprovabilidade. Contudo, é estranho afirmar que é penalidade e, ao mesmo tempo, dizer que não é sanção. Por isso, a teoria parece um pouco paradoxal e não vem sendo acolhida.

            Finalmente, boa parte da doutrina entende que a preclusão tem natureza jurídica de fato jurídico processual impeditivo. Seja qual for a modalidade de preclusão, o elemento comum relevante e característico de sua essência é sempre o de impedimento (impossibilidade, perda).

            Questiona-se, contudo, como a preclusão pode ser fato jurídico se ela é apenas resultado de outro fato. Porém, ainda que tida como efeito de outro fato jurídico, a preclusão, por si, gera inúmeras conseqüências jurídico processuais, o que por si só já reafirma sua condição de fato jurídico processual autônomo. Nesse sentido, a lição de Egas Moniz de Aragão: "embora surja sempre e necessariamente como efeito (...), a verificação deste fato processual origina conseqüências, das quais, portanto, é causa, o que é natural em vista de os atos e fatos do processo se encadearem numa sequência preordenada a um fim (ARAGÃO, 1989, p. 145)

            A doutrina, em geral, aponta como espécies da preclusão a lógica, temporal e consumativa. A primeira é a perda do direito de praticar um ato processual pelo decurso do prazo fixado para o seu exercício. Encontra-se prevista no art. 183 do CPC: "decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de declaração judicial, o direito de praticar o ato".

            A Preclusão lógica é decorrente da prática de ato incompatível. Vem consagrada em alguns dispositivos legais, mas em geral cabe ao Juiz verificar sua ocorrência no processo. Assim, por exemplo, art. 503 do C PC, disciplina que a parte, que aceitar expressa ou tacitamente a sentença ou a decisão, não poderá recorrer. Considera-se aceitação tácita a prática, sem reserva alguma, de um ato incompatível com a vontade de recorrer.

            Preclusão consumativa é decorrente de já haver sido praticado o ato, tendo em vista que realizado o ato, não será possível pretender tornar a praticá-lo, ou acrescentar-lhe elementos que ficaram de fora e nele deveriam ter sido incluídos, ou retirar elementos que não deveriam ter sido incluídos.

            A expressão preclusão ‘pro judicato" foi cunhada por Redenti com um sentido diverso do atualmente utilizado, fato que faz com que doutrinadores como Maurício Gianico prefiram tratar do tema com a denominação "preclusão de questões".

            Com efeito, para Redenti, a expressão preclusão pro judicato foi cunhada para explicar os casos em que existe impossibilidade de repropor um demanda executiva ou monitória após proferida a respectiva extintiva sem julgamento do mérito.

            No sentido atual, porém, a preclusão pro judicato (ou preclusão de questões) é empregada no sentido de reconhecer a impossibilidade de o juiz decidir novamente determinados aspectos da lide proposta. Não se trata, porém, de tema pacífico. Com efeito, dentro dele, ressalta-se a polêmica atinente à preclusão da decisão saneadora não impugnada por Agravo de Instrumento, que rende grande discussão na doutrina, a qual se divide basicamente em três posições: 1ª) a dos que, como Arruda Alvim, afirmam que, em se tratando de pressuposto processual ou de condição da ação, a ausência de agravo de instrumento não gera preclusão nem para o juiz nem para o tribunal; 2ª) a dos que, como Barbosa Moreira, afirmam que as questões decididas a respeito dessas matérias ficam preclusas, tanto para o juiz quanto para o tribunal; 3ª) a dos que, como Camon de Passos sustentam a preclusão para o próprio órgão que proferiu a decisão, mas não para o superior.

            Quanto à preclusão em matéria de prova, esta ocorre em relação às partes, que devem requerer a sua produção no momento oportuno. Em relação ao juiz, a jurisprudência é vacilante, mas tende a considerar que inexiste tal tipo de preclusão para o magistrado ^[02].

            Neste tema, saliente-se a posição de José Maria Teshiner:

            . "O problema pode ser exposto nos seguintes termos: depois de indeferir uma prova, não tendo o interessado agravado, pode o juiz determinar sua produção? E o contrário: pode o juiz indeferir prova que já houvera antes deferido em despacho não agravado?" A resposta é sim para a primeira pergunta porque o poder de iniciativa probatória inclui o de determinar a produção de prova já indeferida; é não para a segunda porque a preclusão tem por finalidade assegurar a estabilidade das situações jurídicas processuais e a situação jurídica processual de quem teve a prova admitida seria profundamente alterada com o posterior indeferimento. "Portanto, a preclusão consumativa se produz em relação ao juiz, no sentido de proibir-lhe o indeferimento de prova que já havia antes admitido"

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            A jurisprudência, contudo, tende a não diferenciar as situações:

            Outro aspecto da controvérsia doutrinária é se a preclusão se aplica às questões que o juiz pode conhecer de ofício. Nesse sentido Moacyr Amaral Santos, em seus comentários ao art. 473 do CPC, aduz que o artigo não se aplica às questões processuais que o juiz pode conhecer de ofício. Em sentido contrário Didier Júnior (2005, p.87) aponta que a doutrina confunde a possibilidade de conhecimento ex officio e a possibilidade de nova discussão. Segundo o autor, são coisas diversas, pois " a cognoscibilidade ex officio de tais questões significa, tão somente, que elas podem ser examinadas pelo Judiciário sem a provocação das partes, o que torna irrelevante o momento em que são apreciadas". Em síntese, consoante expõe Didier Júnior (2005, p.87), não há preclusão para o exame das questões, enquanto pendente o processo, mas há a preclusão para o reexame.

            Ainda dentro da preclusão pro judicato, cabe analisar a chamada preclusão hierárquica. Com efeito, decidida, em primeiro grau, determinada questão relativa à matéria de ordem pública, naturalmente há casos em que a parte prejudicada recorre ao Tribunal. Reexaminada a questão pelo Tribunal, mantida ou reformada a decisão, passará a incidir a preclusão hierárquica, não podendo o juiz de primeiro grau rever a questão.

4 - PRECLUSÃO PRO JUDICATO E PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO – À GUISA DE CONCLUSÃO

            Expostas, em linhas gerais, as noções básicas sobre os institutos ora sob análise, cumpre apontar que nas hipóteses em que ocorre a preclusão pro judicato, incabível é a oposição do pedido de reconsideração.

            Assim, por exemplo, no caso de o juiz ter indeferido a produção de prova pericial. Nessa hipótese, poderá a parte opor pedido de reconsideração e o juiz, tranqüilamente poderá acolhê-lo, determinando a realização da perícia.

            Em outras hipóteses, contudo, o mesmo não se observa. Assim, rejeitando o juiz a preliminar de ilegitimidade de parte na decisão de saneamento e não havendo recurso sobre tal decisão, não poderá o juiz rever tal decisão e, em conseqüência, não é cabível o pedido de reconsideração.

            Desta forma, caberá sempre a análise prévia da ocorrência ou não da preclusão pro judicato, com vistas à possibilidade ou não de cabimento do pedido de reconsideração.

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