13º salário x covid-19: impactos da suspensão do contrato...

A pandemia de COVID-19 causada pelo novo Coronavírus (SARS-CoV-2), é, sem dúvida, a maior crise sanitária deste século e as medidas de enfretamento adotadas pelos entes federativos ocasionaram profundos impactos em diversos setores da economia, refletindo também nas relações de trabalho.

A fim de resguardar o emprego e a renda o Governo Federal editou as Medidas Provisórias (MP’s) 927 e, posteriormente, 936, flexibilizando algumas disposições celetistas com o propósito de preservar os empregos durante o momento de crise.

O Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, instituído pelas MP’s, estabeleceu consideráveis alterações na relação entre empregado e empregador como na celebração de acordos, adoção de home office, suspensão do contrato de trabalho, redução de jornada e salário, entre outras medidas.

Além das referidas medidas provisórias, também foi publicado o Decreto 10.517/2020 de 13 de outubro de 2020, prorrogando por mais 60 dias o programa que autoriza as empresas a suspender o contrato de trabalho ou a reduzir a jornada e os salários até 31 de dezembro, quando se encerra o período de estado de calamidade pública.

Consta no referido Decreto que as medidas de suspensão do contrato de trabalho e de redução de jornada de trabalho e salário somente poderão ser realizadas através de acordos individuais ou coletivos entre os empregadores e seus empregados e devem ser comunicados ao sindicato da categoria obreira e ao Ministério da Economia.

Vale ressaltar que a redução do salário mencionado na MP 936 trata-se de uma redução proporcional a jornada de trabalho, sendo vedada a redução do salário-hora do trabalhador, em observância a garantia constitucional de irredutibilidade salarial, assegurada pelo Art. 7º, VI, da Constituição Federal, vejamos:

"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo".

Com a prorrogação do programa de manutenção de emprego e renda trazida pelo Decreto 10.517/2020, algumas dúvidas são suscitadas quanto ao impacto destas medidas nas demais garantias trabalhistas asseguradas pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), como o pagamento do 13º (décimo terceiro) salário aos trabalhadores.

O 13º salário, também denominado de gratificação natalina, foi instituído pela Lei nº 4.090 de 13 de julho de 1962 e regulamentado pelo Decreto nº 57.155 de 3 de novembro de 1965.

A referida verba possui ainda previsão constitucional, integrando o rol dos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais previsto no artigo 7º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, vejamos:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria”.

Nos termos do parágrafo único do artigo 1º do Decreto nº 57.155/65 o valor da gratificação natalina será o correspondente a 1/12 avos do valor do salário devido ao trabalhador no mês de dezembro, por mês efetivamente trabalhado.

“Art. 1º O pagamento da gratificação salarial, instituída pela Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as alterações constantes da Lei nº 4.749, de 12 de agôsto de 1965, será efetuado pelo empregador até o dia 20 de dezembro de cada ano, tomando-se por base a remuneração devida nesse mês de acôrdo com o tempo de serviço do empregado no ano em curso.

Parágrafo único. A gratificação corresponderá a 1/12 (um doze avos) da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente, sendo que a fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral”

Isto é, o décimo terceiro será calculado pelos meses em que o trabalhador prestou serviços, sendo considerado mês integralmente trabalhado o cumprimento de 15 (quinze) dias ou mais da jornada.

Cumpre esclarecer que a suspensão do contrato de trabalho implica na suspensão da obrigação do empregado prestar os serviços e do empregador de pagar o salário, não sendo o período de suspensão computado para fins legais (Leite, 2016).

Como esclarecido, o cálculo do décimo terceiro é realizado sobre os fatores: (a) tempo de prestação de serviços e (b) valor da remuneração. Assim, o empregado que teve sua jornada de trabalho reduzida ou o contrato de trabalho suspenso poderá sofrer alteração no valor da gratificação natalina.

Vejamos, no caso do empregado que teve seu contrato de trabalho suspenso, o valor do seu décimo terceiro será o valor de 1/12 avos da remuneração percebida em dezembro multiplicado pelos meses em que trabalhou ao menos 15 (quinze) dias, ou seja os meses em que o contrato ficou suspenso não serão considerados para fins de cálculo da gratificação natalina.

Também sofrerá alteração no valor do décimo terceiro o empregado que teve sua jornada de trabalho reduzida com a consequente redução do salário, pois a base de cálculo do valor da gratificação será o atual salário (valor reduzido).

Não obstante o regramento contido no Decreto nº57.155/65, a Lei nº 14.020/2020 prescreve que durante o período de suspensão temporária do contrato de trabalho o obreiro faz jus à todos os benefícios concedidos pela empresa, verbis:

Art. 8º Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º desta Lei, o empregador poderá acordar a suspensão temporária do contrato de trabalho de seus empregados, de forma setorial, departamental, parcial ou na totalidade dos postos de trabalho, pelo prazo máximo de 60 (sessenta) dias, fracionável em 2 (dois) períodos de até 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por prazo determinado em ato do Poder Executivo.Vide Decreto nº 14.022, de 2020

§ 1º A suspensão temporária do contrato de trabalho será pactuada, conforme o disposto nos arts. 11 e 12 desta Lei, por convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo de trabalho ou acordo individual escrito entre empregador e empregado, devendo a proposta de acordo, nesta última hipótese, ser encaminhada ao empregado com antecedência de, no mínimo, 2 (dois) dias corridos.

§ 2º Durante o período de suspensão temporária do contrato de trabalho, o empregado:

I - fará jus a todos os benefícios concedidos pelo empregador aos seus empregados; e (SEM DESTAQUES NO ORIGINAL).

A disposição do art.8º, §2º, I da Lei acima transcrita permite a interpretação de que o valor da gratificação natalina poderá ser o valor integral e não o valor reduzido decorrente conta da suspensão contratual temporária.

Em razão da contemporaneidade do assunto ainda não há um claro posicionamento da doutrina e jurisprudência a respeito da base de cálculo da gratificação natalina.

Até o momento, não houve manifestação da Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia sobre a lacuna na Lei nº 14.020/2020 acerca base de cálculo do 13º salário durante o período de redução da jornada-salário e/ou suspensão do contrato de trabalho com base nas medidas provisórias editadas durante a pandemia do Coronavírus.

Enquanto não houver regramento legal sobre o assunto, prevalecerá os termos dispostos em acordos individual e coletivo o que, se compreendidos como lesivos aos empregados poderão ser objeto de discussão judicial e, por conseguinte, ocasionar insegurança jurídica.