PPP em presídios e delegação do poder de polícia

Resumo: O presente artigo visa analisar a administração dos presídios públicos e compará-la com a administração de presídios em parceria público-privado no Brasil e no mundo. A partir dessa análise, verificar os benefícios e desvantagens dos serviços prestados na PPP – Parceria Público Privada nas penitenciárias do Brasil. Realizar a análise relacionada às violações aos direitos dos presidiários e correlacionar o poder de polícia nos presídios com administração PPP – Parceria Público Privada, com presídios estatais. Além disso, serão analisadas doutrinas pertinentes ao assunto, leis em vigor atualmente, como a Constituição Federal, para que sejam verificados os direitos fundamentais e garantias dos presidiários, Lei de Execução Penal para que seja verificada o cumprimento de pena dos presidiários, Lei 11.079/2004 que dispõe das condições de uma Parceria Público-Privado, a Lei 8987/1995 que trata das Concessões e o Projeto de Lei do Senado 513, 2011 que estabelece normas gerais para a contratação de parceria público-privada para a construção e administração de estabelecimentos penais. Dentre os materiais estudados também será incluída a Revista em Discussão! ano 7, nº 29, de setembro de 2016, que trata da discussão sobre administração de unidades penais, além de diversas notícias que irão retratar o cenário atual dos presídios públicos no Brasil e gerar uma análise profunda através desses fatos.

Palavras-chave: Concessão. Presídio, Parceria Público Privada, Direitos dos detentos.

INTRODUÇÃO

Com a impossibilidade de todos os governantes possuírem a perícia necessária para atuar em todas as áreas com a mesma qualidade, sempre haverá uma área que será mais privilegiada do que outra, haverá, um governo que investirá mais na educação do que na saúde por exemplo, mesmo havendo previsão legal na Constituição Federal para investimento mínimo em cada área.

Dentre os serviços públicos, um dos mais essenciais, é o da Segurança. No Brasil esse serviço ainda é feito através do Estado, seja tal segurança feita pelos Policiais investigando ou reaprendendo o crime, seja através da reclusão dos presos em presídios públicos.

De acordo com TEIXEIRA (2019) no caso dos presídios brasileiros há, desde muito, um problema de superlotação. De acordo com uma organização não-governamental chamada Human Rights Watch o número de presos no Brasil em 2018 já passava de 840 mil, e o sistema carcerário tem capacidade para pouco menos de 400 mil. Como consequência dessa superlotação e das instalações precárias, vários presidiários sofrem ofensa à dignidade da pessoa humana, entre outras.

Diante disso vários direitos dos presidiários são feridos, “prova disso são os problemas de superlotação, consumo de drogas, maus tratos, violência sexual, doenças, motins, rebeliões e tantas outras afrontas aos direitos humanos” (DALBONI; OBREGON, 2017). Portanto, é muito importante esclarecer quais os limites do parceiro privado, para que a parceria não se torne uma forma de escravizar o detento e que ao invés de dar uma oportunidade ao mesmo, ele cumpra a sua pena e volte para a sociedade, sem realmente estar socializado e se sentindo mais oprimido ainda, podendo voltar a cometer outros crimes e assim perdendo o efeito reintegrador que cabe ao Estado.

O artigo visa analisar os benefícios e desvantagens de uma Parceria Público Privada nas penitenciárias do Brasil, analisar a qualidade dos serviços prestados na PPP nas penitenciárias do Brasil. Realizar pesquisas de campo na GPA - Penitenciária público privada, para entender como de fato funciona uma PPP nos presídios, analisar se há algum tipo de violação aos direitos dos presidiários e correlacionar o poder de polícia nos presídios com administração PPP com presídios comuns.

O tema é tratado com controvérsia no ordenamento jurídico, pela característica atribuída a esse poder de emanar privativamente de autoridade pública, resultado da discussão a respeito da possibilidade, ou não, de delegação do seu exercício pelo Estado a Iniciativa Privada.

De acordo com Sanvador (2016), apesar de aparentemente a parceria público-privada desonerar o estado, não é bem assim, na verdade o Estado tem que pagar mais por essas parcerias.

A delegabilidade do poder de polícia é necessária para a concessão do serviço administrativo, pois sem ela não é possível tal serviço público ser administrado pela iniciativa privada, é como se fosse uma permissão para o poder privado entrar na administração, juntamente com o poder público.

DA CONCESSÃO DE SERVIÇO ADMINISTRATIVO, DA PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA E DO PODER DE POLÍCIA

Inicialmente, é preciso entender como é realizado a parceria ou cessão de serviços públicos ao setor privado.

Toda prestação de serviço público é gerida através de um contrato administrativo. que segundo Di Pietro (2017), serve para regular e ajustar os termos que serão firmados entre a Administração pública junto à pessoa jurídica, tanto física quanto privada.

Diante da falta de investimento necessário nos Presídios, de acordo com a demanda que cresce a cada ano, surge a proposta de uma parceria público-privada para tentar atender as necessidades para assim, tentar diminuir a superlotação dos presídios brasileiros e poder ser oferecido ao presidiários uma forma de cumprir suas penas de forma mais digna. O preso, além do mais, tem em uma penitenciária, a oportunidade de ser preparado para ser reintegrado à sociedade, através de atividades profissionais dentro do presídio.

Da concessão de serviço administrativo

O contrato de concessão de serviço público visa transferir a administração e atividade de um serviço ou atividade pública para um parceiro privado, sendo que nesse sentido o parceiro privado será o responsável por toda atividade. É de responsabilidade do Poder Público a fiscalização de tal serviço ou atividade. Caberá, também, ao parceiro privado a estipulação de cobrança que será feita através de

tarifa, que será fixada fundamentada no acordo feito junto ao projeto de licitação. Esta tarifa, custeará a operação, aprimoramento tecnológico e proporcionar lucro ao concessionário. As normas gerais sobre as concessões estão previstas no artigo 175 da Constituição Federal de 1988.

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado.

As concessões de serviços públicos são regidas, também, pela Lei Nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175. da Constituição Federal, e dá outras providências.

No contrato de concessão de serviços públicos, deverão estar definidos o poder que será concedido, o objeto da concessão, a restrição da área, forma e o período a ser explorado, e os direitos e deveres, tanto do poder público, quanto do parceiro privado.

As alterações das cláusulas regulamentares poderão ser feitas de forma unilateral pelo poder público, objetivando uma melhor prestação de serviço ao público. Caso ocorra alguma alteração que cause desequilíbrio econômico e financeiro no contrato celebrado entre as partes, deverá ocorrer um reajuste, para que tenha uma adequação nas tarifas sobre os novos encargos provenientes das modificações.

A fiscalização do serviço concedido ficará a cargo do Poder Público, que será realizada por um órgão técnico da Administração que concedeu ou por uma entidade conveniada, tendo que o concessionário proporcionar o serviço de forma permanente, com eficiência e com tarifas módicas, conforme o artigo 6º, § 1º da Lei 8.987 de 1995.

Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

Desta forma, o serviço concedido, deverá ser efetuado indiscriminadamente para os usuários, de forma constante, satisfatória na qualidade e quantidade, com preços razoáveis e com um bom tratamento ao público. Caso estes requisitos sejam atendidos, o serviço será considerado adequado, mas se qualquer um desses requisitos não forem atendidos o concessionário será estará sujeito a sanções regulamentares ou contratuais estabelecidas na concessão.

Parceria Público Privada

Já a parceria pública privada, as famosas PPPs, trata de um acordo entre o Poder Público e um parceiro privado, para a realização de forma conjunta de um serviço específico ou de uma obra, onde o maior interessado deverá ser a sociedade.

Nessa parceria, o parceiro privado ficará responsável pelo projeto e também pelas custas, execução e operação. O Poder Público, em compensação, pagará ao parceiro privado de acordo com o desempenho do serviço prestado. Quando se encerrar o contrato, tudo que foi construído ficará a disposição do governo.

Há um grande número de setores, além da infraestrutura que fazem PPPs para implementações de projetos. Na área da saúde, há vários hospitais que são construídos com a parceria entre o Poder Público e um parceiro privado

Nas PPPs, o Poder Público se torna “sócio”, ou seja, compartilha os riscos desse projeto. Isso contribui de certa forma para motivar os parceiros privados para investimentos em áreas que antes pareciam pouco atraentes no modelo de concessão, onde o parceiro arcava com todo o prejuízo.

A parceria, porém não é perfeita, e acarreta muitos debates, como por exemplo, nas PPPs em presídios onde a crítica está na associação do retorno financeiro ao parceiro privado de acordo com o número de presos, o que tem levantado questionamentos de que pode se inverter a prioridade para o aumento das prisões, ao invés da ressocialização do preso.

No Brasil, as PPPs foram inspiradas na fórmula inglesa das Pivate Fincance Initiative (FPI) e está regulada pela Lei 11.079, de 2004, e os principais requisitos para que seja estabelecida uma PPP são que essa prestação deve ocorrer em um período entre 5 a 35 anos e o valor do contrato deverá ser superior a 10 milhões de reais de acordo com o artigo 2° § 4º da Lei supracitada.

Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. § 4º É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada: I - cujo valor do contrato seja inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais); II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

A diferença entre concessão comum e parceria público-privada encontra-se disposta no § 3º do artigo citado acima.

§ 3º Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

Existe um Projeto de Lei em tramitação no Senado, de número 513, de 2011, que dispõe sobre normas gerais sobre a parceria público-privada dos presídios, onde trata assunto como por exemplo quais presos teriam direito a cumprir a pena nesse tipo de presidido. Nesse mesmo Projeto de Lei, também dispõe que essa PPP é um contrato de concessão administrativa que deverá ser precedida de licitação. Além do mais, o mesmo Projeto de Lei, dispõe que os cargos de diretor e vice-diretor do estabelecimento penal deverá ser ocupado por servidores públicos de carreira, o que em tese, traria maior respaldo aos direitos fundamentais aos presos que cumprirem pena em tal estabelecimento. O Projeto de lei do Senado 513, 2011, dispõe também, de requisitos para que o parceiro privado possa contar com a mão de obra dos presidiários.

Do Poder de Polícia

A definição de poder de polícia é um tanto quanto discutível no âmbito da administração pública, podendo ter vários significados, como explica Mello (2015, p.846): A expressão "poder de polícia" pode ser tomada em sentido mais restrito, relacionando-se unicamente com as intervenções, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e específicas (tais as autorizações, as licenças, as injunções), do Poder Executivo destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais. Esta acepção mais limitada responde à noção de polícia administrativa.

Em suma, a diferença entre uma parceria público-privada da concessão usual é o pagamento do parceiro privado. Nas concessões usuais, o pagamento do concessionário é pago apenas pelas tarifas cobradas dos usuários do serviço, enquanto nas parcerias público-privadas, independentemente das tarifas que os usuários cobrem, o Estado vai pagar pelo serviço.

Em se tratando de legislação vigente, a definição de poder de polícia é taxada no art. 78. da Lei 5.172 de 25 de outubro de 1966:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Neste aspecto com relação ao Poder de Polícia administrativo, existem mediações tanto genéricas ou específicas vindas do Poder Executivo e destinadas a alcançar o fim de intervir nas atividades da sociedade de uma forma individual, considerando os interesses dessa sociedade. Se faz necessário ressaltar a concepção de poder de polícia no que tange a liberalidade, que sempre defendeu que esse poder nada mais era que atividade do Estado que determinava a ação dos direitos individuais em prol da segurança pública. O conceito moderno vislumbra que o poder de polícia é a atividade estatal responsável em impor limites na hora do exercício de direitos do indivíduo, em prol do interesse público.

PRESÍDIOS PÚBLICOS NO BRASIL

No Brasil, atualmente, excluindo o Complexo Penitenciário Público-Privado, localizada em Ribeirão das Neves, no Estado de Minas Gerais, e outros 31 presídios que são geridos através de Cogestão entre Governo e Empresa, todas os outros presídios são administradas exclusivamente pelo poder público. Existem algumas diferenças entre a forma de administração entre esses presídios que são importantes de serem levantadas.

Responsabilidade nos Presídios Públicos

A Competência dos presídios no Brasil é do Depen - Departamento Penitenciário Nacional - que está subordinado ao Ministério da Justiça. Algumas das atribuições do Depen, de acordo com o art. 72. da Lei de Execução Penal, são:

Resguardar as normas de execução penal em todo Território Brasileiro;
Constante inspeção dos estabelecimentos e serviços Penais;
Prestar assistência de forma técnica para Unidades Federativas;
Prestar assistência educacional para os Agentes Penitenciários e paras os presos.

A escolha do diretor de um presídio é feita pelo Secretário de Justiça de cada estado, e os requisitos para sua nomeação estão presentes no art.75 da lei de Execução Penal:

Art. 75. O ocupante do cargo de diretor de estabelecimento deverá satisfazer os seguintes requisitos: I - ser portador de diploma de nível superior de Direito, ou Psicologia, ou Ciências Sociais, ou Pedagogia, ou Serviços Sociais; II - possuir experiência administrativa na área; III - ter idoneidade moral e reconhecida aptidão para o desempenho da função.

Porém nem sempre esses requisitos são preenchidos, conforme informou Prado (2014), de acordo com o Mutirão Carcerário de 2013, no estado do Ceará, haviam 6 diretores de presídios, sem formação exigida nos termos do artigo 75. Os Juízes Paulo Augusto Oliveira Irion e Maria de Fátima Alves da Silva do TJRS e TJBA respectivamente, assinaram um relatório recomendando que o Sejus (Secretaria de Justiça e Cidadania) do Estado efetuasse a troca dos diretores que não preenchiam os requisitos, por diretores com diploma de nível superior.

Precariedade nos Presídios Públicos

O que ocorre é que dia após dia, é escancarado nas grandes mídias e também por advogados representantes dos presos, problemas em presídios públicos, sejam por superlotação, descaso, má condições das celas, alimentação em má conservação, agressões de agentes, dentre violação de vários direitos previstos na Constituição Federal e na Lei de Execução Penal.

A situação atual do modelo de administração dos presídios, não vem satisfazendo três grandes aspectos que se espera com a reclusão de um presidiário: - Direitos dos presos - Ressocialização dos presos - Privação da liberdade do criminoso Como dito no início do Capítulo, vários direitos são desrespeitados quase que todos os dias, de acordo com inúmeras manifestações. O preso ou condenado não perderá nenhum direito a não ser aqueles que constarem na sentença, como a liberdade por exemplo, de acordo com o art. 3° da Lei de Execução Penal:

Art. 3º Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei.

Desta forma, mesmo que o preso seja condenado, e perca o direito à liberdade, deverá ser preservado os direitos a dignidade do mesmo, além das assistências materiais previstas no art. 12. da Lei de Execução Penal:

Art. 12. A assistência material ao preso e ao internado consistirá no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas.

Na mesma Lei de Execução Penal, existem outros direitos, que são violados de acordo com informações divulgadas nas grandes mídias, como por exemplo o tempo de recreação do preso que é suprimido sem motivação, privação de assistência à saúde e religiosa, impedimento de visita de cônjuges e parentes.

Esses e alguns dos direitos dos presos estão presentes no art. 41. da Lei de Execução Penal:

Art. 41. - Constituem direitos do preso: I - alimentação suficiente e vestuário; V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado; X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;

No caso de ressocialização dos presos, temos um caso ainda mais grave, pois de acordo com uma pesquisa realizada pelo IPEA - Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (2015), faltam alguns pontos relatados pelos presos para que seja de fato criado uma política de reintegração, onde ele possa ser realocado na sociedade de forma a não mais cometer um delito. São elas, falta de algum programa ou projeto para que o preso possa se ressocializar, falta de uma dedicação maior do Estado em relação às atividades educacionais e laborais, assistência jurídica falha ou às vezes até nula, ausência do Estado, desinteresse dos Operadores da execução penal em ressocializar o preso e tratamento não diferenciado entre os presos de acordo com sua condição de cumprimento de pena.

Aproveitando essa brecha que o estado permite, com sua ausência em determinados casos, algumas facções criminosas ocupam o espaço do Poder Público e captam novos presos para suas quadrilhas. Nasce então as guerras por disputas de territórios dentro do próprio presídio em diversas vezes. Caso notório com repercussão nacional, aconteceu em 2002, quando Luiz Fernando da Costa (conhecido como Fernandinho Beira-Mar) foi acusado de liderar uma rebelião e assassinato de rivais da sua Facção dentro do Presídio de Bangu 1, no Rio de Janeiro, que atuavam nos morros cariocas. Segundo Grabois (2002), o então Secretário da Segurança Pública do Rio de Janeiro na época, Roberto Aguiar, disse que Fernandinho Beira-Mar tinha intenção, mesmo preso, de formar uma facção com domínio nacional e que por isso teria executado seus rivais dentro da penitenciária.

Outros presídios costumam ter o mesmo problema. Foi o Caso do Presídio de Pedrinhas, situado no Estado do Maranhão, que no ano de 2013 teve uma briga entre facções criminosas rivais, resultando na morte de 9 presos e mais de 20 feridos.

Segundo Mendes (2013), secretário de Segurança Pública do Maranhão da época, a rebelião se deu ao fato de um trabalho da Polícia do Estado que capturou alguns membros de uma das facções e impediu a fuga de outros presos.

Quanto à privação da liberdade do criminoso, também temos um problema gravíssimo que são as ordens de dentro da cadeia feitas por chefes de organizações criminosas para comparsas que estão do lado de fora da cadeia.

A entrada de celulares nas cadeias é um problema que o Poder Público ainda não conseguiu resolver no Presídios Públicos brasileiros, que ocorre por falta de infraestrutura para fiscalização ou até mesmo por agentes que são “comprados” para adentrar com os dispositivos nas cadeias.

Com essa entrada, líderes do tráfico comandam ações do lado de fora dos presídios, seja do tráfico de drogas, roubos, assassinatos, ou até mesmo para reivindicar melhores condições dentro dos presídios e para impedirem que líderes dessas facções sejam transferidos para outros estados dificultando assim o controle de suas ações. Um caso famoso, aconteceu no ano de 2006, em que o PCC (Primeiro Comando da Capital) a maior Organização Criminosa do Estado de São Paulo e que atua em quase todos os presídios do estado, emitiu um “Salve” (uma ordem de dentro da cadeia) para que os integrantes da quadrilha que se encontrassem em liberdade, cometessem assassinatos de policiais e autoridades públicas e queimassem ônibus e patrimônios públicos contra a transferência dos líderes, de acordo com o Acayaba (2016)

Os ataques do crime organizado começaram depois que o governo de São Paulo iniciou a transferência integrantes de uma facção criminosa para uma penitenciária de segurança máxima, na véspera do Dia das Mães. As ordens da facção aos integrantes que estavam do lado de fora das penitenciárias, principalmente aqueles que deviam favores, foram de atacar bases policiais e matar policiais militares, policiais civis, bombeiros e guardas civis. Se não fizessem, seriam mortos pela própria organização.

Diante disso, é constatado que a forma de administração dos presídios públicos no Brasil, são muito precárias e carecem de melhores investimentos em infraestrutura, serviço de inteligência, agentes penitenciários, dentre outras.