1. INTRODUÇÃO.
O presente estudo objetiva traçar alguns pontos importantes trazidos pela Lei Complementar n° 116/03, no tocante aos serviços de informática e congêneres, discorrendo sobre os seus aspectos materiais, atentando-se para os fatos geradores do ISSQN.
O exame da questão decorre da nova redação da lista de serviços, mais pormenorizada e específica, embora ainda possa causar certas dúvidas e problemas topográficos.
Neste trabalho intelectual serão colocadas questões pouco discutidas ou ainda não examinadas pela doutrina pátria, bem como outras já repisadas pelos autores nacionais.
Assim, tendo em vista que o artigo compreende a tentativa de se extrair a natureza das prestações dos serviços do ramo da Informática, não serão utilizadas citações doutrinárias, mas tão somente remissões legais importantes para caracterizar o tema discutido.
Por razões didáticas o estudo foi divido em quatro partes: comentário ao item 1 da lista de serviços, tratado de forma geral; os seus diversos subitens, com a análise específica de cada um; outros serviços do gênero da informática previstos em subitens diversos do item 1 da lista anexa à LC n° 116/03; e o papel dos Fiscos Municipais diante do tema.
2. LEGISLAÇÃO.
A Lei Complementar nº 116, de 31/07/2003, que alterou substancialmente a sistemática do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, estabeleceu no item 1 da lista de serviços a ela anexada, in verbis:
"Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
(.....)
1 – Serviços de informática e congêneres.
1.01 – Análise e desenvolvimento de sistemas.
1.02 – Programação.
1.03 – Processamento de dados e congêneres.
1.04 – Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos.
1.05 – Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.
1.06 – Assessoria e consultoria em informática.
1.07 – Suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e manutenção de programas de computação e bancos de dados.
1.08 – Planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas."
Observa-se ab initio a diversidade dos serviços com previsão legal de incidência, englobando o referido item tanto o trabalho intelectual como a atividade material, desde a concepção até a concretização e materialização.
Na prática da fiscalização, quanto às espécies descritas nos subitens do item 1, constata-se que muitas empresas prevêem no seu objeto social apenas os serviços de ‘análise de sistemas, programação e desenvolvimento de softwares e assessoria em informática’ ou a simples cláusula genérica ‘serviços de informática’, mas que não limita nem condiciona o Fisco municipal.
Com efeito, o que se deve verificar na espécie é o serviço efetivamente prestado pela empresa, que muitas vezes tem natureza distinta da previsão contratual e o que só poderá ser feito com a análise dos aspectos materiais da prestação.
2. ANÁLISE DOS SERVIÇOS PREVISTOS NOS SUBITENS 1.01 A 1.08 DA LISTA ANEXA À LC N° 116/03.
2.1. ANÁLISE E DESENVOLVIMENTO DE SISTEMAS.
A análise e o desenvolvimento de sistemas consistem no exame e na elaboração de um conjunto de dados, na forma de programas que possibilitam o gerenciamento dos recursos do computador pelo usuário.
Desse modo, tais empresas verificam o conjunto de dados e programas do cliente, suas perspectivas e seus objetivos, melhorando e consertando eventuais defeitos e falhas existentes (bugs), a fim de oferecer a integridade do sistema. Os programadores utilizam o denominado debugger, que possibilita localizar e corrigir erros de programação.
O desenvolvimento de sistemas compreende, ainda, os denominados design patters (padrões de projetos), isto é, soluções já testadas anteriormente para problemas corriqueiros, consistindo verdadeiramente numa espécie de guia de soluções para problemas comuns em softwares.
O desenvolvimento de sistemas compreende quatro fases básicas: início, elaboração, construção e compilação. O início é a etapa de visualização do sistema pela empresa e de estabelecimento de um projeto final para a construção do sistema. Na fase de elaboração a empresa detalha os problemas a serem solucionados e define minuciosamente o projeto, resultando na arquitetura base do sistema. Na construção a empresa desenvolve a arquitetura base e realiza a arquitetura final. A compilação (linkagem) consiste na apresentação do sistema ao usuário final, com treinamento e possível solução de problemas.
O analista de sistemas possui o diploma de nível superior em Análise de Sistemas, Ciência da Computação, Processamento de Dados ou Engenharia da Computação. Entre as suas atribuições estão: planejamento, coordenação e execução de projetos de sistemas de informação; definição, estruturação, teste e simulação de programas e sistemas de informação; definição, estruturação, teste e simulação de programas e sistemas de informação; elaboração e codificação de programas; suporte técnico e consultoria especializada; ensino, pesquisa e divulgação tecnológica; desenvolvimento de módulos dos sistemas operacionais. Atividades, entre outras, listadas no Projeto de Lei n° 1.947, de 2003, que objetiva regulamentar a profissão de Analista de Sistemas e correlatas.
2.2. PROGRAMAÇÃO.
A programação é a organização da linguagem técnica da informática (de máquina) para a linguagem acessível ao usuário. A empresa organiza as linhas de comando, filtrando as informações da máquina para o usuário do computador. Obviamente nem todas as pessoas conhecem a linguagem técnica presente nas CPU`s, necessitando usar o computador já com a linguagem comum, acessível a todos. As empresas deste ramo da Informática realizam este mister de codificação, traduzindo a linguagem da máquina para a CPU.
2.3. PROCESSAMENTO DE DADOS E CONGÊNERES.
O processamento de dados é o elemento central no armazenamento e na execução de tarefas pela máquina. Tais dados ou conjunto de informações e instruções são processados na denominada unidade central de processamento (CPU, na sigla inglesa), onde há a inserção dos mesmos, a verificação e a filtragem, e, por fim, a saída da informação. A CPU funciona como um cérebro, ou seja, é a inteligência da máquina, onde se armazena, se traduz e se envia a informação, realizando operações lógicas e aritméticas.
A empresa de tal ramo realiza este processamento, tendo o conhecimento da linguagem técnica necessária, bem como os meios eletrônicos para a consecução do processamento, visto que este engloba não só os meios físicos (placas, chips), mas também os meios eletrônicos (fios, cabeamentos).
Compreende, assim, a interação de sistemas de gerenciamento de dados relacional, a organização do sistema a fim de obter melhor desempenho, a garantia dos fluxos dos sistemas com segurança e eficiência, a estruturação de regras, nomenclaturas, modelagem e política de manipulação dos dados.
2.4. ELABORAÇÃO DE PROGRAMAS DE COMPUTADORES, INCLUSIVE DE JOGOS ELETRÔNICOS.
As empresas de elaboração de software realizam a confecção de programas destinados a diversos fins (culturais, educacionais, técnicos, profissionais, de entretenimento, etc), são denominadas tecnicamente como software-houses. Neste subitem o que se estará tributando é o desenvolvimento do software, como prestação de serviço sob encomenda de um ou mais clientes (pessoa física ou jurídica).
A Lei n° 9.609, de 19/02/1998, conhecida como "Lei do Software" define ‘programa de computador’ no seu art. 1°, verbis:
"Art. 1º - Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados."
Cabe ressaltar que a venda comercial do produto final nas lojas de informática, a varejo, destinados ao público em geral, será tributada pelo ICMS. Estes produtos são os denominados softwares de prateleiras, distintos do software por encomenda, sujeito ao ISSQN. Esta é a orientação jurisprudencial já há muito consagrada.
O subitem engloba também a elaboração de jogos eletrônicos, que mereceu previsão expressa no referido subitem a fim de se evitar possível confusão com o subitem 12.09, que trata de diversão eletrônica e que será examinado mais adiante.
2.5. LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE DIREITO DE USO DE PROGRAMA DE COMPUTAÇÃO.
As empresas que realizam a cessão do direito de uso de programas de computação, por ela elaborados ou por ela adquiridos, se submetem à incidência do ISSQN com base neste subitem. É comum a existência de empresas que elaboram ou adquirem programas personalizados, destinados a um público-alvo, vendendo a licença para o uso do programa, via Internet ou via postal, para as pessoas interessadas.
Na prática, o mecanismo de obtenção da licença é simples: após o pagamento do preço ajustado, a empresa envia um disquete ou CD de instalação do programa ao cliente, condicionando o seu uso à obtenção de uma chave de registro do produto. O usuário, então, informa o número gerado quando da instalação do programa e a empresa fornece o número de registro para o acesso ininterrupto ao programa instalado.
Resta nítido, assim, que o usuário está adquirindo a licença do uso do programa de computação, fato gerador do ISSQN, consubstanciado pelo preço do serviço cobrado.
A legislação aplicável à licença de software (Lei n° 9.609/98) assegura a proteção ao direito do autor, bem como ao adquirente do programa (usuário) quanto ao adequado funcionamento do mesmo. Vale transcrever, por relevante, a matéria disposta na referida lei, especialmente os arts. 7°, 8° e 9°, ad litteram:
"Art. 7º - O contrato de licença de uso de programa de computador, o documento fiscal correspondente, os suportes físicos ou as respectivas embalagens deverão consignar, de forma facilmente legível pelo usuário, o prazo de validade técnica da versão comercializada."
"Art. 8º - Aquele que comercializar programa de computador, quer seja titular dos direitos do programa, quer seja titular dos direitos de comercialização, fica obrigado, no território nacional, durante o prazo de validade técnica da respectiva versão, a assegurar aos respectivos usuários a prestação de serviços técnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do programa, consideradas as suas especificações.
Parágrafo único - A obrigação persistirá no caso de retirada de circulação comercial do programa de computador durante o prazo de validade, salvo justa indenização de eventuais prejuízos causados a terceiros."
"Art. 9º - O uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença.
Parágrafo único. Na hipótese de eventual inexistência do contrato referido no caput deste artigo, o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do seu uso."
2.6. ASSESSORIA E CONSULTORIA EM INFORMÁTICA.
As empresas deste ramo prestam o assessoramento, o acompanhamento e o esclarecimento de dúvidas aos usuários, bem como a orientação quanto à forma, quantidade e modelo de programas e sistemas de computação a serem utilizados pelo cliente.
Vários motivos podem levar os usuários a procurar tais serviços, a saber: como melhorar o desempenho do computador? Como aumentar a capacidade da CPU? Qual a melhor configuração para o sistema X? Devo comprar o software X ou Y? Quais os equipamentos necessários para se montar uma empresa que atuará no ramo A, B ou C?
Exemplos típicos de tais serviços são as colunas de jornais e revistas especializadas, destinadas ao esclarecimento do público em geral, tirando dúvidas em sessões de ‘perguntas e respostas’. Obviamente, em tais casos, não há um negócio jurídico celebrado e existe a gratuidade do serviço, o que descaracteriza de serviço para fins de ISSQN. Contudo, nada impede que tais serviços sejam prestados onerosamente por uma empresa especializada, contratada por determinada pessoa física ou jurídica, caracterizando o fato gerador do ISSQN.
2.7. SUPORTE TÉCNICO EM INFORMÁTICA, INCLUSIVE INSTALAÇÃO, CONFIGURAÇÃO E MANUTENÇÃO DE PROGRAMAS DE COMPUTAÇÃO E BANCOS DE DADOS.
Os serviços de suporte técnico em informática consistem na verificação de erros no sistema operacional, bem como em programas instalados na máquina e o conserto ou a solução de tais problemas lógicos. Podem ser prestados pessoalmente por técnicos especializados, no ambiente do cliente-usuário, ou até mesmo por via telefônica, através de call-centers.
Compreende a recuperação de dados do HD, remoção de vírus, acompanhamento do desempenho dos recursos técnicos ou operacionais, solução de problemas com periféricos, formalização de procedimentos de cópias, etc.
Observa-se que o serviço de conserto de problemas físicos ou mecânicos dos equipamentos estão enquadrados no subitem 14.01 da lista de serviços, que será tratado posteriormente. Tais problemas físicos ou mecânicos consistem em diversas subespécies de serviços, entre os quais podem ser destacados: a troca de cabeça de leitura, a troca de motor, a limpeza de mídia (disquete, CD-ROM, CD-RW, DVD, ZIP-DISK, etc.).
Os preços cobrados nos serviços previstos neste subitem sob análise normalmente variam de acordo com a capacidade do hard disk padrão (HD), ou seja: de 1 a 9 GB, preço X; de 10 a 19 GB, preço 2X, etc.
Inserem-se, ainda, neste subitem os serviços de clonagem de disco, de backup de dados, de formatação do HD, de recuperação de senha de arquivo, etc.
2.8. PLANEJAMENTO, CONFECÇÃO, MANUTENÇÃO E ATUALIZAÇÃO DE PÁGINAS ELETRÔNICAS.
O subitem 1.08 da lista de serviços anexa à LC n° 116/03 cuida dos serviços de criação artística e de comunicação visual de sites (ou sítios), excluindo-se a divulgação e a publicidade dentro do site, que se encontram em subitem específico, 17.06, infra analisado.
Normalmente, as empresas que operam neste ramo especial de serviços realizam a confecção, a hospedagem e a manutenção do site (página eletrônica), sendo denominadas atualmente de webmasters. O interesse do contratante de tais serviços é o de divulgar e de apresentar a atividade, a idéia ou o trabalho por ele realizado. Assim, quanto maior o número de acessos a sua página eletrônica, maior será a divulgação do seu site.
O planejamento engloba a forma como será estruturada a página eletrônica, a fonte que será usada no site, as cores básicas e do plano de fundo, os tópicos e os links oferecidos, as imagens, as mídias e os arquivos disponibilizados, etc.
A confecção refere-se à própria elaboração do sítio do cliente, ou seja, a utilização da linguagem da máquina para se obter a interface (aparência e funcionalidade) desejada pelo dono da página eletrônica. Significa traduzir a linguagem específica da web para a forma usual de utilização na Internet (identidade do cliente), em que qualquer pessoa possa entender, interagir, visualizar e usar a página eletrônica. A empresa deste ramo desenvolve o layout do cliente, observando a arquitetura da informação.
A manutenção consiste em dispor a página eletrônica do modo como combinado pelas partes contratantes, isto é, impedir qualquer tipo de erro e consertar os defeitos que impeçam a visualização da página ou a própria interação do usuário com o site do cliente.
A atualização corresponde à disponibilidade das ferramentas mais atuais para que o site possa estar sempre no patamar desejado pelo cliente, seja com a correção de datas e número de acessos, seja com a oferta de novas mídias ou arquivos para download, seja com a alteração de elementos presentes nos sites, seja com a realização de estudos de navegabilidade, etc.
O preço do serviço cobrado geralmente é fixo para cada modalidade, exempli gratia:
- confecção do site: R$ 50,00.
- reforma ou acréscimo: R$ 40,00.
- hospedagem do site: R$ 30,00 por mês.
A divulgação, como dito, enquadra-se em outro subitem, sendo na maioria das vezes, o maior valor de referência.
Cabe aqui um breve exame do serviço de hospedagem de site que, pela denominação utilizada rotineiramente, poderia cogitar de outro tipo de serviço, que não os dispostos no subitem sob análise.
Destaca-se, então, por oportuno, que a hospedagem de site nada mais é do que o serviço de manutenção de páginas eletrônicas. A hospedagem compreende inicialmente a abertura de domínio pela empresa de hospedagem, fornecendo um espaço virtual para o cliente detentor do domínio colocar a sua homepage.
