A Teoria Geral do Direito e a Justiça

Resumo: A Ciência do Direito é um ramo das Ciências Sociais que estuda as normas obrigatórias que controlam as relações dos indivíduos em uma sociedade, lembrando que ubi societas, ibi jus, ou seja, onde está a sociedade, aí estará o Direito. O Direito pode se referir também à uma Ordem Jurídica ou à um conjunto de Normas Jurídicas vigentes em um país, tal como, o Direito Objetivo ou o Direito Posto. A Teoria Geral do Direito estuda os conceitos fundamentais e universais do Direito e as características que são comuns a todos os Sistemas Jurídicos. A Teoria Geral do Direito busca uma visão compreensiva sobre a epistemologia, vale dizer, a origem, a natureza e os limites do Direito, suas ideologias, metodologias e conceitos gerais, e também, sobre a natureza e aplicação das leis, dentro de uma Sistema de Normas. É sobre a perspectiva da Teoria Geral do Direito e a Justiça, é que se propõe a elaboração do presente Artigo, de forma a compreender a dimensão da Ordem Jurídica, na perspectiva de uma arena legal.

Palavras-chave: ciência, direito, geral, ordem, jurídica, legal, norma, sistema, teoria.

Sumário: Introdução; 1. O Direito; 1.1 O Direito e o Tempo; 1.2 O Objetivo do Direito; 1.3 O Direito Subjetivo; 1.4 O Direito Objetivo; 1.5 O Direito Positivo; 1.6 O Direito Comum; 1.7 O Direito Natural; 1.8 O Direito Canônico; 1.9 Ramos do Direito: (Quadro Sinótico); 2 A Teoria Geral do Direito; 2.1 A Hermenêutica Jurídica; 3 A Dogmática Jurídica; 4 A Teoria Pura do Direito, no Pensamento de Hans Kelsen; 5 A Teoria Monista e a Teoria Dualista no Ordenamento Normativo; 6 A Teoria Tridimensional do Direito, no Pensamento de Miguel Reale; 7 Teoria Tripartite da Separação dos Poderes e o System of Checks and Balances ou Sistema de Freios e Contrapesos; 8 A Filosofia do Direito; 9 A Teoria Filosófica do Conhecimento, no Pensamento de Immanuel Kant; 10 A Justiça; 11 Conclusão; 12 Referências Bibliográficas.

INTRODUÇÃO

A Ciência do Direito é um ramo das Ciências Sociais que estuda as normas obrigatórias que controlam as relações dos indivíduos em uma sociedade, lembrando que ubi societas, ibi jus, ou seja, onde está a sociedade aí estará o Direito. O Direito pode se referir também à uma Ordem Jurídica ou à um conjunto de Normas Jurídicas vigentes em um país, tal como, o Direito Objetivo ou o Direito Posto.

A Teoria Geral do Direito estuda os conceitos fundamentais e universais do Direito e as características que são comuns a todos os Sistemas Jurídicos. A Teoria Geral do Direito busca uma visão compreensiva sobre a epistemologia, vale dizer, a origem, a natureza e os limites do Direito, suas ideologias, metodologias e conceitos gerais, e também, sobre a natureza e aplicação das leis, dentro de uma Sistema de Normas.

A Justiça é um conceito abstrato que se refere a um estado ideal de interação social em que há um equilíbrio, que por si só, deve ser razoável e imparcial entre os interesses, riquezas e oportunidades entre as pessoas envolvidas em determinado grupo social

É sobre a perspectiva da Teoria Geral do Direito e a Justiça, é que se propõe a elaboração do presente Artigo, de forma a compreender a dimensão da Ordem Jurídica, na perspectiva de uma arena legal.

1. O Direito

O Direito é uma Ciência Social e tem como objetivo, o estudo das normas que disciplinam a conduta do homem em sociedade, visando a harmonia do convívio e ao bem comum, de modo a alcançar Justiça. Os romanos, que foram os maiores juristas da Antiguidade afirmavam: Ubi societas, ibi jus , o que quer dizer, “Onde houver sociedade, aí haverá Direito”.

“A palavra Direito, como o próprio nome diz, no sentido amplo da Ciência do Direito, vem dos romanos antigos, e é a soma da palavra DIS (muito) + RECTUM (reto, justo, certo), ou seja, Direito, em sua origem, significa o que é muito justo, o que tem Justiça 1 .

1.1. O Direito e o Tempo

Tempo. O tempo é a duração dos acontecimentos, que determina as eras, as épocas, os períodos, os Séculos, os meses, as semanas, os dias, os momentos, as horas, os minutos, os segundos, os milésimos de segundos, etc. A palavra tempo pode ter vários significados diferentes, dependendo do contexto em que é empregada, como o tempo cósmico, o clima tempo, tempo verbal, tempo de trabalho, tempo de percurso, etc.

Diga-se que, o tempo é uma questão fundamental, para a existência do homem. Os primeiros homens a habitar a terra, determinaram a contagem do tempo, por intermédio da constante observação dos fenômenos naturais. Nesta perspectiva, as primeiras referências de contagem do tempo, estipulavam o dia e a noite, as fases da lua, a posição de outros astros, a variação das marés, ou mesmo, o crescimento das colheitas, que pudessem quantificar o tempo, ou seja, quanto de tempo se passou. Na verdade, os critérios para essa operação são diversos. O tempo é uma grandeza física, presente não apenas no cotidiano, como também, em todas as áreas e cadeiras científicas, inclusive na Ciência do Direito.

Marcelo Gleiser2, físico, astrônomo, professor, escritor e roteirista brasileiro, atualmente pesquisador e professor da Dartmouth College, de Hanover, New Hampshire, EUA. É membro e ex-conselheiro geral da American Physical Society, e no Artigo “A Origem do Tempo”, ensina,

(...) Como começou o tempo? Santo Agostinho tinha duas respostas para quem lhe perguntava o que Deus estava fazendo antes de criar o mundo. "Estava criando o Inferno para pôr os chatos que fazem esse tipo de pergunta" era uma delas. (Parece que ele não levava essa muito a sério.) A outra resposta, bem interessante, é que "o tempo surgiu com a Criação". Ou seja, antes de o mundo existir o tempo também não existia. Em linguagem mais moderna, revertemos a questão ao modelo do Big Bang, que diz que o Universo teve sua origem há aproximadamente 14 bilhões de anos. Quando afirmamos isso, implicitamente, supomos que o tempo, como o conhecemos, começou a passar a partir do Big Bang, o evento que marca a origem cósmica. A pergunta clássica que tantos fazem é: "E antes do Big Bang? O que estava acontecendo?" Perfeitamente natural a pergunta. Afinal, estamos acostumados com o fluir do tempo, com o passado, o presente e o futuro. Se o Big Bang marca a origem do Cosmo, ele marca também a origem do tempo. Segundo a Teoria da Relatividade, de Einstein, que descreve as propriedades do tempo e do espaço, devemos pensar em termos de um espaço-tempo, uma entidade que engloba tanto o tempo quanto o espaço. Um não existe sem o outro. Então, se o Big Bang marca a origem do espaço, marca também a origem do tempo. Ou melhor, a origem do espaço-tempo. (...)

Karl Martin Ludwig Enneccerus (1843-1928)3, jurista e político alemão Professor e Doutor em Direito, da Universität Göttingen, na cidade de Göttingen, Baixa Saxônia, Alemanha, na sua obra, Zivilrechtsvertrag, traduzida para o espanhol, Tratado de Direito Civil, aponta que “o tempo, é um fenômeno da natureza, alheio à qualquer comportamento humano, que pode ser pressuposto de fato, capaz de determinar consequências jurídicas relevantes, como o nascimento, a modificação e a extinção de direitos e relações jurídicas”. Assim, o tempo de fluição de um negócio jurídico ou o termo inicial, isto é, o momento em que o negócio jurídico começa a produzir efeito ou cessar de produzi-lo, é determinado por uma data, fixada no calendário civil ocidental, denominado Calendário Gregoriano, promulgado pelo Papa Gregório XIII, no ano 1582.

Tempo. Observa-se o tempo como evento natural, que pode, por si só, apresentar-se como fato jurídico lato sensu, com aptidão para produzir efeitos no plano dos direitos subjetivos, seja em razão da lei, ou em função da declaração de vontade.

Assim, sobre um determinado tempo, o homem pode exercer o seu direito. O Novo Código de Processo Civil (NCPC), aprovado pela Lei n° 13.105, de 16/03/2015, no seu art. 2º, estabelece que “o processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei”, o que corresponde dizer que, o Poder Judiciário, somente poderá agir, quando for efetivamente provocado. Vale dizer, a falta de iniciativa da parte, corresponde, paradoxalmente, ao Princípio da Inércia. Diga-se, que o Princípio da Inércia, é um dos fundamentos do Processo Civil Brasileiro, que também estava consignado no antigo Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 5.869, de 11/01/1973, que no seu art. 2°, determinava que nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.

Rudolf von Ihering (1818-1892)4 foi um jurista alemão, e ocupa ao lado de Friedrich Carl von Savigny, um lugar ímpar na história do Direito alemão, tendo sua obra grandemente influenciado a cultura jurídica em todo o mundo ocidental. Ihering, Doutor pela Universidade de Berlin, convidado para lecionar em Leipzig e em Heildelberg, Professor Catedrático de Direito Romano em Universidades da Suíça (Basiléia), da Alemanha (Kiel) e da Áustria (Viena), proferiu memorável conferência nesta última, no ano de 1872. Esta conferência foi posteriormente publicada com o título de Der Kampf um’s Recht (A Luta pelo Direito). Trata-se de um dos mais lidos e debatidos opúsculos jurídicos na tradição ocidental.

Assim, sobre o Princípio da Inércia, previsto no art. 2º, do Novo Código de Processo Civil, de 2015, Ihering, na sua festejada obra, A Luta pelo Direito, justifica essa inércia, quando sustenta “que cabe a qualquer homem, um dever para consigo mesmo, o de repelir, com todos os meios ao seu alcance, qualquer agressão a um direito investido em sua pessoa, pois, com a passividade diante da agressão, estará ele admitindo, um momento de ausência de direitos em sua vida. E ninguém há de cooperar para que isso aconteça”.

Vale dizer, a falta de iniciativa da parte, corresponde, paradoxalmente, ao Princípio da Inércia, e nesse sentido, nos remete, inexoravelmente, ao provérbio latino, Dormientibus non sucurrit jus (o direito não socorre aos que dormem), ou seja, o homem deve exercer o seu direito num determinado tempo. Neste sentido, ou seja, pelo Princípio da Inércia na fluência do tempo, atuam, fortemente, dois institutos civis, a Prescrição e a Decadência, previstos nos arts. 189 a 211, do Código Civil Brasileiro5.

Pontes de Miranda (1892-1979)6, jurista, filósofo, matemático, advogado, sociólogo, magistrado e diplomata brasileiro, aponta que a declaração da vontade ou a lei, é o que define o tempo certo, em que "há de começar certa eficácia, ou que, há de terminar toda a eficácia, ou alguns, ou todos os efeitos do ato jurídico, que haverão de terminar". Assim, a declaração de vontade, ainda conforme o Pontes de Miranda, "só opera no plano da eficácia, vale dizer, em outras palavras, somente concerne ao nascimento, modificação ou extinção de direitos, deveres, pretensões, obrigações, ações e exceções, a partir de determinado momento, por exemplo, expresso em uma lei, ou em um contrato bilateral, com data definida.

Via de regra, para o exercício de um direito, há que se respeitar um tempo, e a vigência do tempo no tempo, geralmente se mede no período de um ano, coincidente com o ano civil, conforme define a Lei nº 810, de 06/09/1949 7 .

1.2. O Objetivo do Direito

O Objetivo do Direito, como um conjunto de normas, é obrigar a pessoa à um comportamento coerente com a ordem social. “Por esse prisma, então, o Direito é norma de ação imposta ao homem e, à qual, este deve submeter-se até mediante coação do Estado. É o que se chama norma agendi (norma de agir) ou regra de ação8”.

Para Immanuel Kant (1724-1804) filósofo prussiano, considerado como o principal Filósofo da Era Moderna, autor, dentre outras, da obra “Crítica da Razão Pura, de 17819, sustenta que o conhecimento verdadeiro só é possível, pela conjunção entre a matéria, proveniente dos sentidos, e a forma, que são as categorias do entendimento, como uma faculdade da razão, que fornece categorias, a priori, como causa e efeito, que nos permite emitir juízos sobre o mundo. Kant, desenvolveu, na epistemologia, uma síntese entre o racionalismo continental, e a tradição empírica inglesa. Sobre o Direito, afirma que,

Apenas uma razão legislativa purificada dos aspectos antropológicos pode fundamentar o Princípio do Direito. Somente as propriedades da razão pura estão disponíveis para determinar o conceito não empírico do Direito. Além disso, legalidade, universalidade, formalidade e necessidade racional, compõem o seu conceito na medida em que estrutura o valor potencial do Direito não distinto, por fim, do próprio imperativo categórico10”.

Vale dizer, o Direito, conforme o pensamento de Kant, é uma relação e uma coexistência dos arbítrios. Estes, por sua vez, significam o desejo de ação, mais a capacidade do agente de agir e um criador de uma regulação formal, já que não depende do indivíduo, mas, da relação dele com o mundo jurídico-normativo. O que concebe à ideia do imperativo categórico da norma jurídica, de âmbito coletivo sobre o direito do indivíduo.

Diga-se que, para Kant, a função do Direito é garantir a liberdade, que é o principal direito humano, já que este é fundamental para a garantia de todos os outros direitos humanos e sociais previstos no Sistema Normativo do Estado.

1.3. O Direito Subjetivo

O Direito Subjetivo é o poder de ação. Diz então, que, subjetivamente, o Direito é a faculdade de alguém fazer ou deixar de fazer alguma coisa, de acordo com a regra de ação, ou seja, de acordo com a norma. A esse poder de ação, a essa faculdade de agir, denomina-se facultas agendi (faculdade de agir).

1.4. O Direito Objetivo

O Direito Objetivo é o conjunto de normas que compõem o Ordenamento Jurídico de um Estado, e estabelece as regras, pelas quais, se regem as condutas e as relações humanas no contexto social, por exemplo, o Código Civil Brasileiro. O conceito de Direito Objetivo começou a ser melhor desenvolvido a partir de juristas medievais, que utilizaram a expressão jus est norma agendi (O Direito é a norma de agir) para identificar o Direito enquanto regra, em contraponto à noção do Direito Subjetivo, de jus est facultas agendi (O Direito é a faculdade de agir) isto é, a faculdade de agir, derivada da regra jurídica, e que permite ao titular realizar determinado ato.

1.5. O Direito Positivo

Considera-se Direito Positivo, o direito temporal e espacial, ou seja, o conjunto de regras escritas ou costumeiras em vigor, num determinado Estado, e em certo período. A designação “Direito Positivo” vem da expressão latina jus in civitate positum (Direito nos Estados).

O Direito Positivo é direito escrito, gravado nas Leis, Códigos e na Constituição Federal em determinados países como, por o exemplo, o Brasil, que adotam este Sistema, diferentemente do Direito Comum, adotado por exemplo em países de origem anglo saxônica, e norte-americano, do Direito Natural (jusnaturalismo).

1.6. O Direito Comum

O Direito Comum ou Common Law, ou ainda, o Direito Consuetudinário, é o Direito que surge dos costumes de uma certa sociedade, não passando por um processo formal de criação de leis, no qual, um Poder Legislativo cria leis, emendas constitucionais, medidas provisórias etc. A Common Law é a base dos Sistemas Jurídicos da Inglaterra, do País de Gales, Irlanda do Norte, dos Estados Unidos, do Canadá, da Austrália, da Nova Zelândia, África do Sul, Índia, Malásia, Brunei, Paquistão, Singapura, Hong Kong e outros países.

Diga-se que o Direito Escocês é um Sistema Legal Híbrido ou Misto contendo Direito Civil e de Direito Comum, elementos estes, que traçam as suas raízes para um número de diferentes fontes históricas.

1.7. O Direito Natural

Considera-se Direito Natural, o Ordenamento Supremo, ideal e constante, que determina o Direito Positivo. É o Direito pré-existente, que se converte em Direito Positivo, ou serve para modificá-lo ou aperfeiçoá-lo. O Filósofo Spinoza (1632-1677), foi um dos grandes racionalistas e filósofos do Século XVII, dentro da chamada Filosofia Moderna, ao lado de René Descartes e Gottfried Leibniz. Spinoza entende por Direito Natural, o mesmo que as leis da natureza, “as regras, segundo as quais, se fazem todas as coisas11”.

O Direito Natural é a ideia universal de Justiça. É o conjunto de normas e direitos que já nascem incorporados ao homem, como o direito à vida, a liberdade, a defesa e sua relação com o cosmos. Dessa forma, observando a natureza humana, verifica-se o que lhe é peculiar e essencial, que a razão induz aos princípios do Direito Natural. Durante muito tempo o pensamento jusnaturalista esteve mergulhado na Religião e concebido como de origem divina. Assim, aceito, o Direito Natural, seria uma revelação feita por Deus aos homens. Nesta perspectiva, o jurisconsulto holandês, Hugo Grócio (1583-1545), considerado “o pai do Direito Natural”, promoveu a laicização desse Direito. Cite-se a sua famosa frase que ressoa até os dias atuais: “O Direito Natural existiria mesmo que Deus não existisse ou que, existindo, não cuidasse dos assuntos humanos”12.

Numa concepção de evolução do Direito Natural, afirma Piovesan, que a “Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, acaba por inovar o conceito de Direitos Humanos, ao introduzir a chamada concepção contemporânea de Direitos Humanos, a qual, é marcada pela universalidade e indivisibilidade destes direitos”13 Assim, no inciso X, do art. 5º, da CF, trouxe como garantia fundamental, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, assegurado indenização, caso estes direitos tutelados pela Constituição Federal do Brasil, sejam violados.

1.8. O Direito Canônico

Diga-se, a Bíblia Sagrada é a Palavra de Deus revelada aos homens e, pela qual, cada uma das pessoas, pode se aproximar da Santidade. Para Moisés, Deus entregou os Dez Mandamentos por escrito. O Apóstolo São Paulo, escreveu Cartas para orientar o povo de Deus. A Igreja Católica Apostólica Romana organiza os cânones (regras) no Código de Direito Canônico, para que sejam observados pelos sacerdotes e pelos fiéis. Direito Canônico é o nome dado ao Direito da Igreja Católica e é chamado canônico por causa da palavra “cânon ”, que em grego significa regra.

Na Idade Média, e por séculos, o Direito Canônico foi o responsável pelo domínio do Direito Privado, tanto para religiosos quanto para leigos. A solução dos conflitos era realizada nos Tribunais Eclesiásticos. As fontes do Direito Canônico eram o Jus Divinun (regras da Bíblia), as decisões dos Concílios, os escritos do Papa e os princípios do Direito Romano.

Nos primórdios, já existiam as Coleções dos Sagrados Cânones14. Em 429 d.C., o Papa Celestino advertia em Carta aos Bispos que: “a nenhum sacerdote é lícito ignorar os cânones”. E o IV Concílio de Toledo, Espanha, em 633, advertia: “Os sacerdotes, conheçam as Escrituras Sagradas e os Cânones”. Assim, até 1917, a Igreja Católica era regida por um conjunto disperso e não colocado em código unificado, de normas jurídicas, tanto espirituais como temporais. Posteriormente, a partir de 1917, tais coleções, tornaram-se obra compilada conhecida como Codex Canonum Ecclesiasticorum, ou o Código Canônico, promulgado pelo Papa Bento XV (1923).

Entretanto, coube ao Papa João XXIII (1881-1963), propor a renovação do Código Canônico de 1917, quando anunciou tal proposta, no início do Concílio Vaticano II, em Roma, Itália, em 25/01/1959. No entanto, o novo Código Canônico, que está em vigor hoje, só veio a ser aprovado pelo Papa João Paulo II (1920-2005), em 25/01/1983.

O Código Canônico trata das leis eclesiásticas, dos direitos e deveres dos fiéis e dos clérigos, da constituição hierárquica da Igreja, dos institutos de vida consagrada, das comunidades de vida apostólica, das obrigações da Igreja de ensinar e santificar, dos sacramentos, do culto divino, dos templos sagrados e até mesmo dos delitos, das sanções e dos processos da Igreja e do Tribunal Eclesiástico.

Diga-se, um dos temas mais conhecidos no Direito Medieval e que se estendeu até a Idade Moderna (1453 até 1789), foi a Inquisição, ou o Tribunal do Santo Ofício, para julgar e condenar os hereges, pessoas que se desviavam do catolicismo, e supostamente praticavam a bruxaria ou feitiçaria.

E o julgamento mais conhecido foi de Joana D’Arc, heroína francesa, (1412-1431), que tem participação fundamental no conflito entre Inglaterra e França (Guerra dos 100 Anos). Ao seguir supostas mensagens que recebe desde criança em visões de santos, lidera o exército francês e conquista importantes vitórias, tornando-se heroína nacional. Em 1.431, vendida aos ingleses, é condenada a morrer na fogueira, acusada de bruxaria.