Resumo: O presente artigo tem como escopo demonstrar, de forma técnica jurídica, acerca da invalidade do inquérito 4781 que ficou popularmente conhecido como inquérito das fake news, o foi instaurado pela pela Suprema Corte Brasileira, com vistas a apurar possíveis atos caluniosos e difamatórios contra seus membros e a suas respectivas honras. A palavra “inquérito” tem origem no latim, In + quaerito e que dá origem a palavra “inquirir”, ou seja, a busca de respostas com o objetivo de mitigar obscuridades, entretanto há críticas acerca do próprio objeto da investigação se mostra um tanto quanto obscuro, haja vista a impossibilidade de atingir todos os usuários do meio de comunicação mais usado para difundir as famigeradas fake News, outrossim a forma de escolha do relator do caso, trazendo à tona flagrante violação ao sistema acusatório, o que deu origem a ADPF ajuizada pelo Partido Político Rede sustentabilidade. A metodologia de pesquisa utilizada neste trabalho foi a pesquisa bibliográfica, livros e artigos, físicos ou disponíveis na rede mundial de computadores. Os resultados e conclusões alcançadas demonstram a nulidade do inquérito 4781, instaurado em detrimento dos princípios do juiz natural da especialidade e do sistema penal acusatório.
Palavras-chave: Fake News. Inquérito policial. Supremo Tribunal Federal.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Sobre o STF, trata-se da Suprema Corte Brasileira, órgão de cúpula do judiciária brasileiro, cuja principal função é de guardião da constituição da república. Composto por onze ministros, é órgão de última instância do poder judiciário
O inquérito policial é uma instituição do estado democrático de direito previsto no diploma processual penal vigente, a grosso modo trata-se de procedimento administrativo interno da polícia, tem como objetivo demonstrar elementos que comprovem e possam servir de base para posterior ação penal, para Fernando Capez o inquérito pode ser conceituado conforme se segue:
”É o conjunto de diligências realizadas pela polícia judiciária para a apuração de uma infração penal e de sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo (CPP, art. 4º). Trata-se de procedimento persecutório de caráter administrativo instaurado pela autoridade policial. Tem como destinatários imediatos o Ministério Público, titular exclusivo da ação penal pública (CF, art. 129, I), e o ofendido, titular da ação penal privada (CPP, art. 30); como destinatário mediato tem o juiz, que se utilizará dos elementos de informação nele constantes, para o recebimento da peça inicial e para a formação do seu convencimento quanto à necessidade de decretação de medidas cautelares.” Curso de processo penal Fernado Capez pag 148, 23ª edição editora saraiva 2016 são Paulo
Nada data de 16 abril de 2019 a Polícia Federal deflagrou a operação que foi desencadeada pelo requerimento do atípico inquérito aberto de oficio pelo pretório excelso, instaurado no dia 14/03/2019 para investigar notícias fraudulentas (fake News). De relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, tal feito se tornou alvo de críticas por parte de leigos e de juristas.
O cerne da questão encontra-se na tenra fundamentação jurídica para a instauração do inquérito, o Ministro Dias Tofolli usou como fundamento o artigo 43 do regimento interno da Suprema Corte.
O pronunciamento foi feito durante sessão plenária, quando então presidente da corte, o Excelentíssimo Senhor MINISTRO DIAS TÓFFOLI, comunicou a confecção da portaria, conforme pode se apurar de sua fala, in verbis:
“Senhoras e senhores Ministros, senhora Procuradora-Geral da República, senhores advogados, senhoras e senhores servidores, profissionais da imprensa, senhoras e senhores, faço o anúncio de ato por mim, proferido, agora pela manhã, tenho dito sempre, que não existe estado democrático de direito, não existe democracia, sem um Judiciário independente e sem uma imprensa livre. Esse Supremo Tribunal Federal, sempre atuou na defesa das liberdades, em especial da liberdade de imprensa e de uma imprensa libre em vários de seus julgados. Não há democracia, sem um Judiciário independente e sem uma Suprema Corte como a nossa, que é a que mais produz no mundo, a que mais atua, não há Suprema Corte em todo mundo, Ministro Celso, que delibera tanto quanto a nossa e que é tão acionada como a nossa, e nós damos cabo desse dever julgando mais de cinquenta mil processos ao ano. Leio o ato por mim acionado nessa manhã: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Gabinete da presidência, Portaria Gabinete do Presidente de número 69, de 14 de março de 2019, O PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no uso de suas atribuições que lhe confere o Regimento Interno, CONSIDERANDO que velar pela intangibilidade das prerrogativas do Supremo Tribunal Federal e dos seus membros é atribuição regimental do Presidente da Corte (Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, artigo treze, inciso um), CONSIDERANDO a existência de notícias fraudulentas (fake news), denunciações caluniosas, ameaças e infrações revestidas de animus calumniandi, diffamandi e injuriandi, que atingem a honorabilidade e a segurança do Supremo Tribunal Federal, de seus membros e familiares, RESOLVE, como resolvido já está, nos termos do artigo quarenta e três e seguintes do Regimento Interno, instaurar inquérito criminal para apuração dos fatos e infrações correspondentes, em toda a sua dimensão. Designo para a condução do feito o eminente Ministro Alexandre de Moraes que poderá requerer à Presidência da Corte a estrutura material e de pessoal que entender necessária para a respectiva condução. (Cf. íntegra do pronunciamento no Canal da TV Justiça https://www.youtube.com/watch?v=fSRtZLbmNFc, 1:07min a 4:21min.)”
O presente trabalho tem como objetivo esclarecer como funcionam os mecanismos de investigação das policias judiciárias, a competência para requerer a sua abertura, as possibilidades e exceções a essas regras, bem como demonstrar a invalidade da investigação requerida pelo STF à Polícia Federal, sob fundamento de incompetência e falta de previsão legal.
2.OBJETO DO INQUÉRITO DAS FAKE NEWS
Na data de 14 de março de 2019 o atual presidente do Supremo Tribunal Federal, Dias Toffoli, ao tomar conhecimento de possíveis notícias falsas difundidas em redes sociais contra a corte, notícias essas que seriam caluniosas, ameaças e infrações revestidas de animus caluniandi, diffamandi e injuriandi, que atingiriam os membros do tribunal e seus familiares. Ocorre que o próprio objeto da investigação foi alvo de críticas, pois não seria, com o perdão do trocadilho, “objetivo”, já que é indefinido, não indicando fato concreto a ser investigado, conforme trecho retirado do site Gazeta do Povo:
“Obviamente isso é um ato flagrantemente abusivo. É incompatível com as liberdades constitucionais uma investigação que não contenha um fato específico que lhe sirva de objeto.
Há vários dispositivos que, seguindo as garantias protegidas pela Constituição, caminham nesse sentido: o Código de Processo Penal, por exemplo, em seu art. 5º, § 1º, define que o requerimento para abertura de inquérito deve conter “a narração do fato, com todas as circunstâncias“. A resolução do Conselho Nacional do Ministério Público que regulamenta as investigações ministeriais também determina em seu art. 4º que “o procedimento investigatório criminal será instaurado por portaria fundamentada, devidamente registrada e autuada, com a indicação dos fatos a serem investigados“ André Borges Uliano. Entenda por que o inquérito instaurado por Dias Toffoli é ilegal. Disponível em: htt ps://www. gaz etadopovo.com.br/instituto- politeia/inquerito-toffoli-ilegal/. Acesso em: 01/07/2020.
Lado outro, conforme lição de Fernando Capez, o inquérito tem exatamente tal finalidade, isto é, aclarar e apurar a infração penal, bem como, a sua autoria e materialidade , para que o legitimo a ingressar com a ação penal (Ministério Público ou particular ofendido) o faça. (CAPEZ, 2016, P.148).
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VIOLAÇÃO DO PRICIPIO DA ESPECIALIDADE
O inquérito policial pode ser instaurado por requisição da autoridade policial ou do Ministério Público, conforme artigo 40 do CPP, ipsis litteris:
“Art. 40. Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia”
Entretanto, o delito objeto do inquérito requerido pelo STF tem natureza de ação privada. A autoridade policial não pode se recusar a instaurar o inquérito, pois a requisição tem natureza de determinação, de ordem, muito embora inexista subordinação hierárquica (CAPEZ. 2016, p.164).
Ainda conforme Capez:
” Mediante representação do ofendido ou de seu representante legal: de acordo com o art. 5º, § 4º, do Código de Processo Penal, se o crime for de ação pública, mas condicionada à representação do ofendido ou do seu representante legal (CPP, art. 24), o inquérito não poderá ser instaurado senão com o oferecimento desta”. (CAPEZ. 2016, p.165).
Entretanto, o próprio artigo 43 do regimento interno do STF, utilizado como fundamento jurídico para instaurar o inquérito, prevê a possibilidade de de instauração de inquérito apenas em caso de infração cometida nas de pedências do STF, in verbis:
“ Art. 43. Ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o Presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro Ministro.
§ 1º Nos demais casos, o Presidente poderá proceder na forma deste artigo ou requisitar a instauração de inquérito à autoridade competente. § 2º O Ministro incumbido do inquérito designará escrivão dentre os servidores do Tribunal.”
Certo é a suposta infração não ocorreu dentro das dependências do STF, entretanto o regimento do STF claramente permite que a corte requisite a instauração de inquérito a autoridade competente (Polícia Federal), nos casos em que haja ilícito envolvendo autoridade sujeita a sua jurisdição, no caso em houver atentado a lei penal nas dependências da Suprema Corte, o que não foi demonstrado pelo relator e seria muito improvável já que se trata de crimes virtuais, cujos delinquentes podem agir em qualquer lugar do globo. Conclui-se, portanto, que, por falta de subsunção, a norma ser utilizada seria o CPP em seu art.5º. in verbis:
’’ Art. 5o Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:
I - de ofício;
II - mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.
§ 1o O requerimento a que se refere o no II conterá sempre que possível:
a) a narração do fato, com todas as circunstâncias;
b) a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer;
c) a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência.
§ 2o Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o chefe de Polícia.
§ 3o Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito.
§ 4o O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado.
§ 5o Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la.’’
Existe um claro conflito de norma entre o regimento interno do STF e o código de processo penal, dentre os princípios utilizados para solucionar ao conflito aparente de normas está o princípio da especialidade, encarnado no brocardo jurídico “lex especialis derogat generali” certo é que o STF viola este princípio ao superestimar o seu regimento interno em detrimento ao código de processo penal, corrobora a este entendimento o conceito de Fernando Capez:
“Especial é a norma que possui todos os elementos da geral e mais alguns, denominados especializantes, que trazem um minus ou um plus de severidade78. É como se tivéssemos duas caixas praticamente iguais, em que uma se diferenciasse da outra em razão de um laço, uma fita ou qualquer outro detalhe que a torne especial. Entre uma e outra, o fato se enquadra naquela que tem o algo a mais. O infanticídio tem tudo o que o homicídio tem, e mais alguns elementos especializantes: a vítima não pode ser qualquer “alguém”, mas o próprio filho da autora + o momento do crime deve se dar durante o parto ou logo após + a autora deve estar sob influência do estado puerperal. O tráfico internacional de drogas se distingue do contrabando porque se refere, especificamente, a um determinado tipo de mercadoria proibida, qual seja, a substância entorpecente. A subtração de incapazes se diferencia do sequestro porque pressupõe que a vítima seja, especificamente, menor de 18 anos ou interdito, e deve ser subtraída de quem tem a sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial. O estupro é o constrangimento ilegal com uma finalidade específica: submeter a mulher à conjunção carnal (embora também se possa cogitar do princípio da subsidiariedade nesse caso, como adiante se verá). Tem-se assim, um único fato, o qual na dúvida entre uma caixa comum (a norma genérica) e uma com elementos especiais, opta pela última. (CAPEZ. 2011, p.90).
Pode se concluir, portanto, com tranquilidade, que o regimento interno do STF é norma de caráter geral pois não se destina a ditar regras acerca da competência para instauração de inquérito policial.
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VIOLAÇÃO DO PRINCIPIO DO JUIZ NATURAL
O princípio do juiz natural surge na Constituição de 1937, entretanto, afirmam alguns doutrinadores, que a origem do juiz constitucional remonta os mais primitivos ordenamentos jurídicos, dentre eles a Carta Magna de João Sem Terra, em 1215. De lá para cá, desenvolveu-se no sistema anglo-saxão e em época posterior, nas Constituições Americana e Francesa. Na Carta de João Sem Terra, onde prevalecia a existência do sistema feudal, figuravam dois tipos de juízes. Os primeiros eram inspetores dos reis, chamados e conhecidos como itinerantes e os demais, que surgiram em razão do declínio dos primeiros, desempenhavam a jurisdição de fato. Passados os anos, com a elaboração da “Petiton of Rights” e com o “Bill of Rights”, respectivamente em 1627 e 1688, o juízo extraordinário ex post fact foi proibido, passando a existir o juiz natural, ou seja, a criação do direito após a efetivação do fato ilícito, deu lugar garantia ao povo de ter juízes investidos e leis anteriormente criadas, além de competência pré-fixada para decidir possíveis litígios. Com isto, ganhou a sociedade o que se chama de juiz constitucional e sua consequente inderrogabilidade de competência (CRISTINA WANDERLEY FERNANDES, Âmbito Jurídico, 2004).O constituinte se atentou ao fato de que a imparcialidade do juiz é condição essecial a função jurisdicional, portanto, inseriu na constituição o princípio do juiz natural para garantir que “não haverá juízo ou tribunal de exceção” (art. 5º, XXXVII, da CF) e que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” (art.5º, LIII, da CF) (CEBRIAN ARAÚJO REIS, RIOS GONÇALVES. 2015, p. 404).
Trata-se de mecanismos criados pelo legislador para que o processo e a persecução penal não sejam maculados pela antecipação e previsões de resultados, haja vista o conhecimento prévio sobre a opinião de cada Ministro sobre determinados temas
Há erro grave na técnica jurídica já mesmo na distribuição do feito que não foi distribuído de forma ilegal, contrariando os preceitos mais básicos do principio do juiz natural já que o Ministro Dias Toffoli delegou a relatoria, de forma livre, ao Ministro Alexandre de Moraes, contrariando o o art. 66. do RISTF, in verbis:
Art. 66. A distribuição será feita por sorteio ou prevenção, mediante sistema informatizado, acionado automaticamente, em cada classe de processo. (Redação dada pela Emenda Regimental n. 38, de 11 de fevereiro de 2010) § 1º O sistema informatizado de distribuição automática e aleatória de processos é público, e seus dados são acessíveis aos interessados. (Incluído pela Emenda Regimental n. 18, de 2 de agosto de 2006) § 2º Sorteado o Relator, ser-lhe-ão imediatamente conclusos os autos. (Incluído pela Emenda Regimental n. 18, de 2 de agosto de 2006). (grifei).
No mesmo sentido vai o art. 75. do Código de processo Penal:
Art. 75. A precedência da distribuição fixará a competência quando, na mesma circunscrição judiciária, houver mais de um juiz igualmente competente.
Parágrafo único . A distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou da decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa prevenirá a da ação penal.
Ironicamente o próprio STF eleva de maneira exagerada o art. 43. do seu regimento interno e subestima o art 66 do mesmo regimento fazendo nascer uma perigosa discricionariedade totalmente incompatível com a constituição e com o Estado democrático de direito.
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VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSÁTORIO
. A ideia de que um único poder não precisa fazer tudo é de John Locke, o estado então passou a exercer as atividades legislativa, executiva e judiciária, de forma distinta (John Locke 1632-1704). Ao lado de Montesquieu e dos Federalistas, Locke compartilha de um dos paradigmas clássicos desta teoria, surge então a teoria da separação dos poderes.
Dentre os tipos de sistemas penais existentes o Brasil adota o acusatório onde a figura do investigador nunca se confunde com o julgador, sendo que a autoridade judiciária não participa diretamente da investigação, nesse sentido ilustra o professor Fernando Capez:
“No sistema acusatório, a fase investigatória fica a cargo da Polícia Civil, sob controle externo do Ministério Público (CF, art. 129, VII; Lei Complementar n. 734/93, art. 103, XIII, a a e), a quem, ao final, caberá propor a ação penal ou o arquivamento do caso. A autoridade judiciária não atua como sujeito ativo da produção da prova, ficando a salvo de qualquer comprometimento psicológico prévio. O sistema acusatório pressupõe as seguintes garantias constitucionais: da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV), do devido processo legal (art. 5º, LIV), da garantia do acesso à justiça (art. 5º, LXXIV), da garantia do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII), do tratamento paritário das partes (art. 5º, caput e I), da ampla defesa (art. 5º, LV, LVI e LXII), da publicidade dos atos processuais e motivação dos atos decisórios (art. 93, IX) e da presunção da inocência (art. 5º, LVII) (Criminologia, cit., p. 31-8). É o sistema vigente entre nós” . (CAPEZ. 2015, p.118).
O fato do STF requisitar a instauração de inquérito acerca de fatos ligados a ele foi chamado de ato inquisitório com base no fato da mesma autoridade instituir a investigação e posteriormente julgá-la. Foram esses os argumentos utilizados pela Procuradora-Geral da República, Raquel Dodge, para pedir ao relator do inquérito (Min. Alexandre de Moraes) o arquivamento
do feito, o pedido, no entanto, foi negado pelo ministro com o seguinte fundamento:
“Não encontra qualquer respaldo legal, além de ser intempestivo, e, se baseando em premissas absolutamente equivocadas, pretender, inconstitucional e ilegalmente, interpretar o regimento da Corte e anular decisões judiciais do Supremo Tribunal Federal”
Conforme dito alhures, o inquérito tem finalidade de esclarecer o fato, sendo ato juridicamente teratológico o fato da Suprema Corte exercer atividade acusatória e de julgamento, o que configuraria flagrantemente violação do sistema acusatório.
Embora a jurisprudência seja pacífica no sentido de não haver necessidade de formação de contraditório no âmbito do inquérito policial não se pode comparar tais instituições (polícia judiciária e o STF) haja vista a função jurisdicional, típica do judiciário e a mera função administrativa exercida no inquérito policial, tal entendimento pode ser constatado na jurisprudência, conforme se segue:
PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL. INEXISTÊNCIA: “(...) Os princípios do contraditório e da ampla defesa não se aplicam ao inquérito policial, que é mero procedimento administrativo de investigação inquisitorial”
(STJ, 5ª T., rel. Min. Gilson Dipp, j. 27-5-2003, DJ, 4 ago. 2003, p. 327).
