Fundamentos do Aviso Prévio
Para solidificar o nosso estudo do aviso prévio proporcional, além das bases históricas já demonstradas, é necessária a análise profunda dos fundamentos que alicerçam o instituto, como sua conceituação e natureza jurídica, bem como a comparação além das nossas fronteiras.
Conceito
A conceituação do aviso prévio deve ser extraída da etimologia da expressão, conjugada com a positivação vigente.
Mozart Victor Russomano [24] define o aviso prévio dizendo que "é a notificação antecipada devida à parte contrária por quem rescindir o contrato individual de trabalho".
Com seu apreciável poder de síntese, Amauri Mascaro do Nascimento afirma "que o aviso prévio é a denúncia do contrato por prazo determinado, objetivando fixar o seu termo final". [25]
Ensina Délio Maranhão que "a declaração de vontade, pela qual exercem as partes o direito potestativo de resilição do contrato de trabalho por tempo indeterminado, é de natureza receptícia, decorrendo daí a necessidade de um aviso ao outro contratante e do decurso de certo lapso entre a declaração e a extinção do contrato". [26]
Maurício Godinho Delgado assim declina sua posição conceitual do aviso prévio:
"Aviso Prévio, no Direito do Trabalho, é instituto de natureza multidimensional, que cumpre as funções de declarar à parte contratual adversa a vontade unilateral de um dos sujeitos contratuais no sentido de romper, sem justa causa, o pacto, fixando, ainda, prazo tipificado para a respectiva extinção, com o correspodente pagamento do período do aviso." [27]
A bilateralidade do aviso prévio evidencia-se em todos os conceitos. Alice Monteiro de Barros confirma essa proeminência, acentuando que o aviso prévio é um "instituto jurídico bilateral" e, para tanto, o conceitua como "a comunicação que uma parte faz a outra, avisando-lhe que pretende resilir o contrato de trabalho por prazo determinado". [28]
Como conceituação didática, utilizamos a de Sérgio Pinto Martins: "aviso prévio é a comunicação que uma parte do contrato de trabalho deve fazer à outra de que pretende rescindir o referido pacto sem justa causa, de acordo com o prazo previsto em lei, sob pena de pagar indenização substitutiva". [29]
Como vimos, praticamente todos os autores conceituam o aviso prévio em sua essência, traduzindo muito mais a definição do instituto do que a sua aplicação diante da concepção moderna e atual.
O estudo da atual concepção do aviso prévio e da análise dos conceitos dos grandes doutrinadores acerca do tema permite-nos afirmar que o aviso prévio de iniciativa do empregado é a exteriorização do seu exercício de liberdade de trabalho, porém, observando os prazos da lei, sob pena de indenização substitutiva ao empregador.
De outro lado, o aviso prévio de iniciativa do empregador é a limitação ao seu poder potestativo de despedir o empregado, devendo comunicá-lo com antecedência mínima prevista legalmente, sob pena de indenizá-lo.
Natureza jurídica
Para iniciar qualquer estudo da natureza jurídica do aviso prévio, nada melhor do que se debruçar na sapiente posição de Mozart Victor Russomano, no sentido de que "a natureza jurídica do aviso prévio é um problema poliédrico" e, por isso, "a questão não deve e não pode ser estudada de um único ângulo". [30]
Nesse mesmo sentido, Amauri Mascaro Nascimento aborda a natureza do aviso prévio sob a "tríplice dimensão": comunicação, prazo e pagamento. Para o autor, o aviso prévio "é a comunicação que a parte que quer rescindir o contrato, sem justa causa, faz à outra; é um período de tempo, após a comunicação, que o empregado ainda ficará trabalhando na empresa; é, ainda, é o pagamento em dinheiro do empregador ao empregado, relativamente a esses dias, mesmo que o trabalho não seja prestado. [31]
Na mesma linha encontra-se a posição de Sérgio Pinto Martins, observando que o aviso prévio é um direito potestativo, a que outra parte não pode ser opor, consistindo, portanto, numa "limitação ao poder de despedir do empregador". [32]
Na mesma esteira tridimensional, Maurício Godinho Delgado descreve que:
"(...) no ramo justrabalhista, é tridimensional, uma vez que ele cumpre as três citadas funções: declaração de vontade resilitória, com sua comunicação à parte contrária; prazo para a efetiva terminação do vínculo, que se integra ao contrato para todos os fins legais; pagamento do respectivo período de aviso, seja através do trabalho e correspondente retribuição salarial, seja através de sua indenização." [33]
Pedro Proscursin fala que a natureza jurídica é a de condição resolutiva obrigatória, receptível e preparatória da terminação do vínculo contratual. [34]
Em estudo específico sobre o tema, Maria Minomo de Azevedo assevera que "somente a concreção do ato jurídico no mundo fático pode definir a natureza jurídica do aviso prévio". Atribui ao aviso prévio concedido a "natureza jurídica de notificação receptícia – obrigação de fazer ou, não concedido, poderá revestir-se de caráter indenizatório – obrigação de dar. [35]
E ela conclui asseverando que a natureza jurídica – como obrigação de fazer – não se altera com a eventual liberação de cumprimento do aviso prévio, porque já se consumou o "ato de pré-avisar", porém, na ocorrência de qualquer vício que designe na nulidade do aviso prévio e caso seja ela confirmada via judicial, terá o aviso prévio a natureza jurídica de obrigação de dar. [36]
Com efeito, a natureza jurídica do aviso prévio realmente deve ser estudada sob diversos ângulos, com os quais se pode chegar a conclusões de diversas naturezas jurídicas do referido instituto, tanto na linha tridimensional de resultado (comunicação, tempo e pagamento), como sob o ponto de vista obrigacional (obrigação de fazer e de dar).
Direito comparado
Podemos notar no direito comparado, sobretudo nos países da Comunidade Européia, forte tendência na legislação à moderna doutrina acerca do aviso prévio, tratando-o como um instituto protetor do emprego e não apenas representatativo da igualdade recíproca de resilição contratual.
Apresentamos abaixo, resumo dos períodos máximos de aviso prévio previstos na legislação de alguns países, extraído de estudo feito por Ives Gandra da Silva Martins Filho [37]. Tratam-se, portanto, de períodos previstos na legislação local, havendo em muitos casos a permissão de negociação coletiva de extensão desses períodos.
10 dias15 dias30 dias8 semanas2 meses3 meses6 meses
EspanhaIraquePanamáBélgica*PortugalSuíçaSuécia
LituâniaBulgáriaMalásiaFrançaParaguaiLuxemburgo
SenegalItáliaArgentinaPolôniaAlemanha
NigériaHungriaReino Unido
NamíbiaRep. Tcheca
IrãBenin
Macedônia
* Pedro Proscursin, citando Brun e Gallant, fala em aviso prévio na Bélgica de 3 meses para empregados até 5 anos de trabalho e de até 15 meses para empregados com mais de 20 anos de casa. [38]
Partindo-se da moderna concepção do aviso prévio, muitos países, com pretensão de proteger o trabalho dos mais idosos que têm maiores dificuldades em obter nova colocação profissional, apresentam em sua legislação a previsão de aumento proporcional do aviso prévio em relação ao tempo de serviço e à idade.
São exemplos de países que consideram a proporcionalidade do aviso prévio quanto ao tempo de serviços: Portugal, Itália, Alemanha, Espanha, Suíça, Bélgica Suécia, Argentina, Paraguai, Reino Unido, Polônia, Hungria, Nigéria, Namíbia, Malásia e Luxemburgo.
São exemplos de países que consideram a proporcionalidade do aviso prévio quanto à idade: República Tcheca.
São exemplos de países que consideram a proporcionalidade do aviso prévio quanto à qualificação do empregado: Bulgária e Benin (Código do Trabalho de 1988 estabelece 1 mês para o trabalhador manual e 3 meses para o trabalhador intelectual).
No Brasil o aviso prévio é regulamentado pela Constituição Federal e pela Consolidação das Leis do Trabalho, mas a proporcionalidade depende de lei regulamentadora, resguardando-se o mínimo de 30 dias, podendo a negociação coletiva estabelecer outros critérios.
Valemos-nos, para pormenorizar, ainda que em síntese, de cinco exemplos de legislação comparada acerca do aviso prévio.
Portugal
Através do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n. 99, de 27 de Agosto de 2003, o aviso prévio é tratado em Portugal em plena consonância com a tendência moderna.
O interessante da atual legislação portuguesa acerca do tema é a inexistência de previsão legal do aviso prévio por iniciativa do empregador. Somente há a garantia da resilição mediante a concessão de aviso prévio por iniciativa do trabalhador, assegurando-lhe a liberdade de trabalho, justamente em consonância com a concepção contemporânea já estudada.
O Direito português prevê apenas o aviso prévio do empregador em caso de dispensa coletiva. No caso de cessação contratual coletiva o artigo 398º estabelece o aviso prévio não inferior a 60 dias. O artigo 401º confere ao trabalhador dispensado coletivamente o direito a uma compensação de "um mês de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo de antiguidade".
Portanto, não há aviso prévio do empregador no Direito português. Isso evidencia a quebra da simetria clássica de igualdade das partes para rescindir o contrato de trabalho. Em Portugal, o emprego é um bem social blindado, cujas hipóteses de dispensa são extremamente limitadas, tanto que há proibição expressa da dispensa sem justa causa (art. 382º) e, para a dispensa coletiva hão de ser comprovados robustamente os motivos que ensejam para a dispensa (art. 397º).
Doutro lado, o art. 447º estabelece que somente o trabalhador pode denunciar o contrato, independentemente de justa causa, com antecedência mínima de trinta dias se tiver até dois anos de antiguidade, ou 60 dias se superior a dois anos de permanência na empresa.
No caso de não-cumprimento do aviso prévio pelo trabalhador, este fica obrigado a indenizar o empregador pelo valor correspondente, sem prejuízo da responsabilidade civil por eventuais danos causados (art. 448º).
O Direito português acentua a tendência moderna do aviso prévio como garantia particular do empregado, resguardando seu direito à liberdade de trabalho. A ruptura da simetria da reciprocidade e igualdade quanto à concessão do aviso prévio é evidente no Código do Trabalho Português. Não há aviso prévio do empregador, até porque, não há dispensa sem justa causa. O aviso prévio, em Portugal, é a garantia que tem o trabalhador à liberdade de trabalho, contra a perpetuação do contrato.
França
A nova concepção mundial acerca do aviso prévio teve como seus precursores os juslaboralistas franceses e, sobretudo, a legislação trabalhista da França.
Desde a Lei de 19 de fevereiro de 1958, o Direito francês demonstrava sinais claros do rompimento da igualdade das partes no caso de ruptura contratual. Referida lei assegurou aviso prévio superior em favor do empregado dispensado sem justa causa, cuja duração era proporcional ao tempo de serviço desempenhado na empresa, enquanto que, no caso do empregado demitir-se, era obrigado a conceder aviso prévio inferior, cuja duração era fixada com base nos usos e normas coletivas.
Atualmente, o Código do Trabalho Francês, Lei n. 73-4, de 2 de janeiro de 1973, no art. 122-6, prevê que para trabalhadores com mais de 6 meses e até 2 anos de trabalho, no caso de rescisão unilateral, terão aviso prévio de 1 mês; e aqueles com mais de 2 anos, o aviso prévio será de 2 meses. Se o empregado pedir demissão, a concessão do aviso prévio não segue as mesmas regras, sendo que a duração é fixada de acordo com usos e normas coletivas.
O Direito francês permite que a contratação coletiva amplie os prazos acima descritos, posto que a lei estabelece apenas prazos mínimos.
Os próprios juslaboralistas franceses apontam que a legislação francesa, quanto ao aviso prévio, ainda é tímida frente a outros países da Europa que fixam prazos proporcionais crescentes de aviso prévio de acordo com o tempo de serviços e idade dos trabalhadores. [39]
Itália
Também na legislação italiana há a exteriorização da concepção moderna do aviso prévio. A duração do aviso prévio é proporcional ao tempo de serviço e não há simetria de igualdade entre empregado e empregador quando da rescisão contratual.
O Código Civil e a Lei n. 1.825, de 13 de Setembro de 1924, fixam as condições do aviso prévio na Itália. Em caso de rescisão contratual do empregador, aos empregados que contam com até cinco anos de serviço, o aviso prévio será de 15 dias; aqueles com mais de cinco e até dez anos de trabalho, o aviso corresponde a 30 dias; e para os trabalhadores mais de dez anos de prestação laboral, o aviso prévio será de 45 dias.
Pedro Proscursin, valendo-se de Riva Sanseverino e Octávio Bueno Magano, afirma que, por construção negocial e jurisprudencial, o aviso prévio quando dado pelo empregado é reduzido à metade. [40]
Octávio Bueno Magano [41] debruçando-se no comentário de Guido Zangari afirma que a Lei n. 604/66 confere ao trabalhador direito ao aviso prévio ou à indenização substitutiva, mesmo no caso de dispensa por justo motivo.
Alemanha
O modelo alemão adota conjugação moderna e interessante. Compactua o tempo de serviço e a idade do trabalhador para estabelecer a proporcionalidade do aviso prévio.
Como bem relatado por Octávio Bueno Magano em artigo publicado na Folha de São Paulo, a legislação alemã fixa o aviso prévio de duas semanas para a generalidade dos empregados; um mês para empregados com mais de cinco anos e mais de 40 anos de idade; dois meses para aqueles com mais de dez anos de serviço e mais de 55 anos de idade; e três meses para os que tiverem mais de vinte anos de serviços e mais de 55 anos de idade. [42]
A legislação alemã no BGB – Código Civil – estabelece o aviso prévio especial para altos empregados, cuja proporção é de 3 meses de aviso para quem tem menos de cinco anos de serviço; 4 meses para quem tem entre cinco e oito anos; 5 meses para quem tem entre oito e dez anos; e 6 meses quem tiver mais de doze anos.
Outro aspecto interessante é que os contratos coletivos de trabalho podem fixar condições específicas, como ocorreu no contrato coletivo dos metalúrgicos de Baden-Württenberg que prevê no seu item 4.5.2 os seguintes prazos do aviso prévio: até 5 anos de trabalho, no mínimo, três meses; até 8 anos de serviço, no mínimo, quatro meses; até 10 anos, no mínimo, cinco meses; e, acima de 12 anos de labor na empresa, no mínimo, de seis meses. [43]
O Direito alemão também se coaduna com a moderna doutrina e legislação mundial acerca do aviso prévio, sobretudo, como forma de garantia de emprego do trabalhador e sua liberdade de trabalho.
Argentina
Por fim, ainda que fora da Comunidade Européia, outro exemplo de moderna legislação acerca do aviso prévio é a da Argentina.
A "Ley 20.744/74" estabelece que o aviso prévio, na hipótese de rompimento do contrato pelo empregado, terá duração de um mês. Sendo patronal a iniciativa, o prazo será de dois meses de duração. Não havendo cumprimento do aviso prévio, a parte que teve a iniciativa da resilição contratual deve indenizar à outra pelo valor corresponde ao período do aviso prévio, com base no salário do obreiro.
A legislação argentina estabelece, expressamente, a dissonância de tratamento entre a rescisão quando motivada pelo empregador e quando originada pelo trabalhador. O aviso prévio concedido pelo empregado, como é direito do obreiro, tem a finalidade de garantir o emprego e preservar a liberdade de trabalho, nada mais certo que ser inferior ao aviso prévio concedido pelo empregador.
