Notas
1 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF, 5 de outubro de 1988.
2 Pois, em um estudo realizado pelo IBPT, com 30 países com alta carga tributária, para avaliar o índice de retorno à população, de valores arrecadados com tributos, o Brasil figurou, tristemente, na 30ª posição. O estudo está disponível em < https://ibpt.impostometro.s3.amazonaws.com/Arquivos/06%2BIRBES%2B2015.pdf>. Acesso em 21 de novembro de 2018.
3 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional: Atualizada até a EC. n. 57/2008. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. Pg. 1395-1396.
4 BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Brasília, DF, outubro de 1966.
5 MACHADO, Hugo De Brito. Curso de direito tributário. 23 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. 63-68 p.
6 No HC 399.109 a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça entendeu que tipifica-se o crime de apropriação indébita tributária, previsto no art. 2º, II, da Lei n.º. 8.137/1990 o inadimplemento de ICMS declarado. A meu ver, a decisão não respeitou a própria definição legal de tributo, pois, se tributo não decorre de sanção por ato ilícito, como criminalizar o sujeito passivo pelo não pagamento das suas dívidas?
Ademais, a decisão sequer respeitou princípios basilares do próprio direito penal, eis, que, de acordo com o princípio da legalidade, não há crime se não há lei anterior que o preveja, e, como não há previsão específica para a infração de não recolher ICMS declarado, possibilidade não há em insistir na criminalização dos contribuintes.
Por sua vez, não respeitou o princípio da subsidiariedade, que prega que o direito penal somente deve ser utilizado na ausência de meios existentes na órbita civil e administrativa para a reparação do dano. Ora, a Lei n.º. 6.830/80, Lei de Execuções Fiscais, prevê um extenso aparato normativo e privilegiado para que a Fazenda busque os seus créditos tributários, muitas vezes impedindo até mesmo que o contribuinte se defenda das exações ao exigir a garantia integral da execução para a oposição de Embargos à Execução Fiscal.
Por fim, não respeitou o princípio da fragmentariedade, eis que o direito penal somente deve se ocupar com ofensas realmente graves aos bens jurídicos protegidos. No caso, o fato de não pagar tributo, com a existência de diversos mecanismos de cobrança e negociação por parte do Estado (como o parcelamento, por exemplo), será que o direito penal realmente deveria se ocupar com esse tipo de questão?
No final das contas, parece que o Estado, por não promover um equilíbrio fiscal eficiente, e não promover meios para que o contribuinte queira satisfazer a sua dívida, agora inicia ameaças de privação da liberdade caso não haja o pagamento dos tributos, relembrando os períodos sombrios em que reis feudais prendiam ou executavam os devedores tributários.
7 MACHADO, Hugo De Brito. Curso de direito tributário. 23 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. Pg. 274-275.
8 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2014. Pg. 103-104.
9 CARVALHO, Paulo Barros De. Curso de direito tributário. 23 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. Pg. 70-73.
10 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante 41. 22 de maio de 2009.
11 MACHADO, Hugo De Brito. Curso de direito tributário. 23 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. Pág. 411-413.
12 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 160030/SP, Relator Ministro Milton Luiz Pereira, Recorrente Osvaldo de Jesus Pacheco, Recorrido: Município de Atibaia. 05 de abril de 2001.
13 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2014. Pg. 73-74.
14 BRASIL. Decreto-Lei nº 1.512, de 28 de dezembro de 1976. Altera a legislação do empréstimo compulsório instituído em favor das Centrais Elétricas Brasileiras S.A. ELETROBRÁS e dá outras providências. Brasília, DF, 29 de dezembro de 1976.
15 BRASIL. Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932. Regula a prescrição quinquenal. Rio de Janeiro, RJ, 6 de janeiro de 1932.
16 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 23 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. Pg. 387
17 BRASIL. Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001. Institui contribuições sociais, autoriza créditos de complementos de atualização monetária em contas vinculadas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS e dá outras providências. Brasília, 29 de junho de 2001.
18 BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei Complementar nº 195 de 2001. Institui contribuições sociais, autoriza créditos em contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS de complementos de atualização monetária decorrentes de decisão do Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências. Brasília, DF, 3 de abril de 2001.
19 SINDONA, Rodrigo Nunes. Inconstitucionalidade do acréscimo de 10% na multa do FGTS em casos de demissão sem justa causa. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 166, nov 2017. Disponível em: <https://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=19853>. Acesso em nov. 2018.
20 EMPREGO, Ministério Do Trabalho E. Prestação de contas exercício 2007: Relatórios de gestão. Edição. Brasília: [s.n.], 2007. 38 p.
21 BRASIL. Senado Federal. Mensagem n.º. 301, de 23 de julho de 2013. Brasília, DF, 23 de julho de 2013.
22 BRASIL. Lei n.º. 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Dispõe sobre a legislação tributária federal, as contribuições para a seguridade social, o processo administrativo de consulta e dá outras providências. Brasília, DF, dezembro de 1996.
23 BRASIL. Receita Federal do Brasil. Ministério da Fazenda. Instrução Normativa RFB n.º. 1.717, de 17 de julho de 2017. Estabelece normas sobre restituição, compensação, ressarcimento e reembolso, no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Junho de 2017.
24 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento 727.872 Rio Grande do Sul. Recorrente: Monicar Chapeação e Pintura de Veículos LTDA; Recorrido: União. 19 de abril de 2016.
25 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 833.106 Goiás. Recorrente Akaembu Transportes e Comercio LTDA; Recorrido Estado de Goiás. 19 de agosto de 2015.
26 Que, diga-se de passagem, pode servir de base para um trabalho específico neste sentido.
27 BRASIL. Lei 8.212, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências. Brasília, DF, 24 de julho de 1991.
28 E que, portanto, incidem sobre a alíquota de 20%.
29 E que, portanto, não incidem sobre a alíquota de 20%.
30 O procedimento de Pedido de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação (PER/DCOMP) está regulamentado nos artigos 65 e seguintes da Instrução Normativa RFB n.º. 1.717, de 17 de julho de 2017, que estabelece normas sobre restituição, compensação, ressarcimento e reembolso, no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil.
31 Pois essas empresas, de acordo com a Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (SIMPLES NACIONAL), em seu art. 13, VI, devem recolher a CPP mediante Documento de Arrecadação Simplificada (DAS), e não mediante a incidência da alíquota sobre as folhas de pagamento. Ou seja: a CPP somente será aplicada para empresas do Lucro Presumido ou do Lucro Real, que efetivamente se enquadrarem nas disposições previstas no Decreto n.º. 3.000, de 26 de março de 1999, que regulamenta a tributação, fiscalização, arrecadação e administração do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza.
32 BRASIL. Conselho Federal de Contabilidade. Resolução CFC 750/1.993, com redação dada pela Resolução CFC 1.280/2.010. Dispõe sobre os princípios fundamentais de contabilidade (PFC). Brasília, DF, 29 de dezembro de 1.993.
33 De acordo a Lei n.º. 8.906, de 4 de julho de 1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), em seu art. 1º, II, são atividades privativas de advocacia as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas. A análise das referidas naturezas jurídicas constitui cunho diretamente de consultoria jurídica, sendo vedado aos contadores, portanto, a realização deste tipo de trabalho, sob pena de ferirem o princípio da prudência contábil outrora explicado. Em síntese: para a realização deste tipo de trabalho, o aval do advogado constitui como requisito fundamental, sob pena de ilegalidade, inclusive para fins criminais, no sentido de exercício irregular da profissão.
34 BRASIL. Decreto-Lei n.º. 5.452, de 1º de maio de 1.943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Rio de Janeiro, RJ, 1 de maio de 1.943.
35 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho: subtítulo do livro. 8 ed. São Paulo: LTr, 2009. 637 p.
36 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho: subtítulo do livro. 32 ed. São Paulo: LTr, 2006. 186-187 p.
37 SARAIVA, Renato; SOUTO, Rafael Tonassi. Direito do trabalho: subtítulo do livro. 16 ed. São Paulo: Editora Método, 2014. 185-186 p.
38 SINDONA, Rodrigo Nunes. Restituição e compensação das contribuições previdenciárias de natureza indenizatória. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 166, nov 2017. Disponível em: <https://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=19852>. Acesso em nov 2018.
39 Quem exerce atividades solidárias totalmente ausente de remunerações, não podem exigir, perante o poder judiciário, o reconhecimento do vínculo trabalhista para fins previdenciários, mesmo que possua todos os outros quatro requisitos, o que reforça o entendimento de que basta a ausência de tão somente um elemento para a descaracterização completa do vínculo empregatício.
40 De acordo com o art. 174 do Código Tributário Nacional, a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Logo, apenas o crédito obtido das sessenta últimas folhas de pagamento, ou dos últimos cinco anos, podem ser utilizados para fins de compensação ou de restituição.
41 Pois, caso a Receita Federal não homologue, dentro de um prazo de cinco anos, as referidas compensações realizadas via PER/DCOMP, haverá a instauração de auto de infração, com a aplicação das penalidades cabíveis, iniciando-se a discussão via administrativa com duplo grau de jurisdição (no âmbito da própria Receita Federal, e, via Recurso Voluntário, para o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF), e, após a discussão administrativa, se o contribuinte não obtiver êxito, tais autos de infração serão inscritos em dívida ativa, e, mediante organização destes em uma Certidão de Dívida Ativa (CDA), realizada pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), serão executados contra o contribuinte, com aplicação de multa moratória de 20% e punitiva de 100%, além dos honorários advocatícios fixados, normalmente, em 10%, além das outras multas administrativas que podem chegar ao patamar de até 375% do valor, conforme explicado no tópico 3.6.
42 Pois existem verbas pacificadas em âmbito judicial, mas não em âmbito administrativo, que podem ser discutidas e vencidas em caso de eventual exação por parte da PGFN.
43 Para evitar o risco de arcar com honorários advocatícios sucumbenciais em eventual insucesso da demanda.
44 BRASIL. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Terceira Seção de Julgamento. Recurso Voluntário nº 10880.906342/2008-96. Recorrente: BF Utilidades Domésticas LTDA; Recorrida: Fazenda Nacional. Brasília, DF, 22 de março de 2018.
45 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Informativo de Jurisprudência número 540. Brasília, 28 de maio de 2014.
46 Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n.º. 593.068 Santa Catarina. Relator: Ministro Roberto Barroso, Recorrente: Catia Maria de Oliveira de Melo, Recorrido: União. Brasília, DF, 11 de outubro de 2018.
47 Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário com Agravo 1031717-BA. Relator Min. Celso de Mello, Recorrente/Recorrido GP – Guarda Patrimonial da Bahia LTDA, Recorrente/Recorrido: União. Brasília, DF, 13 de novembro de 2018.
48 Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n.º. 1.420.247-DF. Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Agravante Globex Utilidades S/A, Agravado Fazenda Nacional. Brasília, DF, 06 de dezembro de 2011.
49 Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n.º. 1.322.945-DF. Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Recorrente Globex Utilidades S/A, Recorrido Fazenda Nacional. Brasília, DF, 27 de fevereiro de 2013.
50 BRASIL. Lei n.º 6.321, de 14 de abril de 1976. Dispõe sobre a dedução, do lucro tributável para fins de imposto sobre a renda das pessoas jurídicas, do dobro das despesas realizadas em programas de alimentação ao trabalhador. Brasília, DF, 14 de abril de 1976.
51 BRASIL. Receita Federal do Brasil. Instrução Normativa n.º. 971, de 13 de novembro de 2009. Dispõe sobre as normas gerais de tributação previdenciária e de arrecadação das contribuições sociais destinadas à Previdência Social e as destinadas a outras entidades ou fundos, administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB). Brasília, DF, 11 de novembro de 2009.
52 VALOR ECONOMICO. Stock options: conceito, objetivo e abrangência. Disponível em: <https://www.valor.com.br/financas/4496244/stock-options-conceito-objetivo-e-abrangencia>. Acesso em: 20 nov. 2018.
53 PAULA, Priscila Da Costa De; BASTOS, Ricardo Victor Ferreira; GESING, Ana Paula. A abordagem do carf sobre a tributação dos ganhos decorrentes dos planos de stock options. Migalhas, São paulo, jan. 2012. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/arquivos/2016/11/art20161117-10.pdf>.Acesso em: 20 nov. 2018.
54 SILVEIRA, Carmen Francisca Woitowicz da; RAMOS, Michelly E. Paola. Stock Options e suas Incidências Tributárias. ANIMA: Revista Eletrônica do Curso de Direito das Faculdades OPET – Caderno de produção do corpo Docente e Discente. Curitiba PR – Brasil. Nº 13, jan-jun/2015. ISSN 2175-7119.
55 BRASIL. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Recurso Voluntário n.º. 15504.721024/2014-14, Acórdão n.º. 2402-005.392 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária. Recorrente: Ferrous Resources do Brasil e Outro, Recorrido: Fazenda Nacional. 13 de julho de 2016.
56 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n.º. 217800-35.2007.5.02.0033. 6ª Turma. Relator Mauricio Godinho Delgado. Recorrente: José Airton Carvalho, Recorrido Chubb do Brasil Companhia de Seguros e Outras. Brasília, DF, 17 de novembro de 2010.
57 Quem exerce atividades solidárias totalmente ausente de remunerações, não podem exigir, perante o poder judiciário, o reconhecimento do vínculo trabalhista para fins previdenciários, mesmo que possua todos os outros quatro requisitos, o que reforça o entendimento de que basta a ausência de tão somente um elemento para a descaracterização completa do vínculo empregatício.
58 Informações extraídas de < https://www.traineesafra.com.br/>. Acesso em 20 de novembro de 2018.
59 MIGALHAS. Bônus de contratação – impactos previdenciários. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/depeso/16,mi223380,31047-bonus+de+contratacao+impactos+previdenciarios>. Acesso em: 20 nov. 2018.
60 BRASIL. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Processo n.º. 16327.721384/2011-16, Acórdão 9202-005.156 – 2ª Turma. Recorrente: Itaú Corretora de Valores S/A, Recorrente: Fazenda Nacional, Relator Ana Paula Fernandes. Brasília, DF, 25 de janeiro de 2017.
61 Ibidem.
62 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Agravo no Recurso de Revista n.º. 1882-97.2014.5.03.0001. Agravante e Recorrido: Banco Safra S.A., Agravado e Recorrente: Andréia Miranda Santana, Relator Dora Maria da Costa. Brasília, DF, 6 de dezembro de 2017.
63 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgInt no REsp: 1565303 RS 2015/0281576-0, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 12/09/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/10/2017.
64 BRASIL. Decreto-lei n.º. 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Brasília, DF, 10 de novembro de 1943.
65 BRASIL. Lei n.º. 7.418, de 16 de dezembro de 1985. Institui o Vale-Transporte e dá outras providências. Brasília, DF, 16 de dezembro de 1985.
66 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 478410 / SP, Rel. Min. Eros Grau, Dje-086, 14 de maio de 2019.
67 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1180562/RJ, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, DJe 26 de agosto de 2010.
68 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 505597 AgR-AgR/RS, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, Dje-237, 18 de dezembro de 2009.
EMPLOYMENT SOCIAL SECURITY CONTRIBUTION ON PAYROLLS
Abstract: The present work aims to explain what the Employer's Social Security Contribution is, as well as to list as many hypotheses of incidences or exclusion of its calculation base within the payrolls of companies that fit in the Real Profit or Profit Presumed.
Keywords: Tax law. Social security law. Employer's Contribution. Real profit. Presumed profit.
