5. DA EXPOSIÇÃO DA INTIMIDADE SEXUAL

Registro não autorizado da intimidade sexual

Art. 216-B. Produzir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado sem autorização dos participantes:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem realiza montagem em fotografia, vídeo, áudio ou qualquer outro registro com o fim de incluir pessoa em cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo.

Assim, de acordo com o artigo 216-B do Código Penal, o simples ato de praticar quaisquer dos verbos descritos quando envolver conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado sem autorização dos participantes, restará configurado o crime. É interessante observar que esse dispositivo acompanha o grande crescimento da disseminação de informação através da internet, buscando penalizar a produção (potencial divulgação) de cenas sexuais ou íntimas de maneira irresponsável e não autorizada. Entende-se que a exposição da intimidade da pessoa pode violar gravemente a sua dignidade e repercutir de maneira extremamente negativa em todas as atividades que a mesma venha a realizar.

Considerando que a edição de imagens e vídeos é cada vez mais utilizada, fez-se necessário também, tipificar a conduta de realizar montagens que coloquem a pessoa (vítima) na situação de libidinagem ou nudez a que se refere o crime.

Este tipo penal objetiva coibir a exposição não autorizada da intimidade sexual alheia, por meio do registro da cena, sem autorização.

Há mais de um núcleo do tipo: produzir (criar); fotografar (obter uma imagem pela fotografia); filmar (gravar); registrar (gravar). Assim, praticando mais de uma conduta, o agente somente responderá por um crime. Tem como objeto material do crime o conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado.

Cabe referir que pretende o legislador, assim, tutelar toda e qualquer violação da intimidade sexual das pessoas, não raro, logo após descrever os verbos nucleares, acrescentou a expressão “por qualquer meio”.

A pluralidade de verbos nucleares indica tratar-se de um tipo misto alternativo, de modo que a prática de qualquer dos verbos caracteriza a infração penal. E, a prática de uma ou mais condutas criminosas, no mesmo contexto fático, caracteriza crime único.

O crime é comum, pois qualquer pessoa pode ser sujeito ativo. E é material crime pode ser considerado material, já que implica em um resultado naturalístico, consistente na produção, na fotografia, na filmagem ou no registro do conteúdo. É plurissubsistente, admitindo assim tentativa. A consumação ocorre no momento da produção do filme ou fotografia.

Vale ressaltar ainda que a divulgação do referido conteúdo configura o crime previsto no artigo 218 - C do código penal, diferentemente do que foi exposto acima, que depende somente da produção do material:

Art. 218-C. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio - inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática -, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui crime mais grave.

Aumento de pena

§ 1º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se o crime é praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação.

Já no caso da vitima ser criança ou adolescente, o agente responde pelos artigos 240 e 241 do Estatuo da Criança e do Adolescente:

Artigo 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente: Reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

6. ESTUPRO DE VULNERÁVEL

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

§ 2º (VETADO)

§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4º Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

§ 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime.

Neste tipo penal, a conduta punida é a prática sexual. Isso acontece por causa da idade da vitima, que deve ser menor de 14 anos. Aqui, a conduta pode ser a prática da conjunção carnal ou de qualquer outro ato libidinoso.

É enquadrado também neste artigo, o agente que pratica a ação do verbo nuclear deste tipo penal que, por enfermidade ou deficiência mental, não tenha discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência. A exemplo um indivíduo alcoolizado, sem possibilidade de consentir com o ato, e mesmo assim, o agente praticar algum ato sexual com referida pessoa.

É crime comum, pois não exige qualidade específica do sujeito ativo. Entretanto o sujeito passivo tem que ser menor de 14 anos de idade ou pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não tenha o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência. É plurissubsistente, admite a forma tentada. O crime é material, por provocar modificação no mundo exterior. É de forma livre, não exige uma forma específica para sua prática.

6.1 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA EM RESUMO

Crime comum, material, de forma livre, instantâneo, comissivo (excepcionalmente, omissivo impróprio), unissubjetivo e plurissubsistente.

Se houver lesão corporal de natureza grave, o crime é qualificado. Assim também ocorre caso haja morte da vitima, como previsto nos parágrafos 3° e 4° do CP.

Ambos os resultados devem ter sido praticados a título de culpa, sendo, portanto, figuras preterdolosas.

Caso a vitima já possua experiência sexual, este fato não deverá ser objeto de análise para o caso concreto.

• STJ: Recurso Especial Repetitivo (art. 543-C do CPC), a seguinte tese: Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime. (...)” (STJ, REsp 1480881/PI, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Terceira Seção, DJe 10/09/2015).

• Corte Superior editou o enunciado 593 da sua Súmula: O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.

O parágrafo quinto do artigo 217-A, inserido pela Lei 13.718/2018 incorporou o entendimento consolidado na jurisprudência do STJ ao Código Penal. Este dispositivo passou a prever que:

§5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime.

Em relação às pessoas com deficiência mental, o Estatuto da Pessoa com Deficiência, a Lei 13.146/2015, expressamente prevê, em seu artigo 6º, inciso II, que a deficiência não afeta a capacidade civil da pessoa, inclusive para exercer seus direitos sexuais e reprodutivos. Desta forma, a prática sexual consentida com pessoas com deficiência não é sequer típica, não admitindo-se desta maneira, a proibição de relações sexuais com quem apresenta deficiência mental, apenas deve ser analisado cada caso concreto com cautela.

6.2 HEDIONDEZ

o estupro de vulnerável é hediondo em todas as suas formas (Lei 8.072/90, art. 1º, VI). Em razão disso, a pena será cumprida inicialmente em regime fechado. A progressão, que, em crimes comuns, se dá após 1/6 (um sexto) do cumprimento da pena, no estupro de vulnerável ocorrerá após 2/5 (dois quintos), se primário o condenado, ou 3/5 (três quintos), se reincidente. O prazo da prisão temporária salta de 5 (cinco) dias, dos crimes comuns, para 30 (trinta) dias. Para a concessão de livramento condicional, o prazo também é diferenciado: o condenado deve cumprir mais de 2/3 (dois terços) da pena, desde que não seja reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados. Ademais, são vedados a anistia, graça, indulto e fiança.

6.3 ERRO DE TIPO ( CP, ART. 20)

É possível. Exemplo: na “balada”, o agente vem a conhecer uma pessoa que diz ter 18 (dezoito) anos, idade esta que condiz com a sua compleição física - frise-se que o consentimento é possível desde os 14 (quatorze) anos completos. Decidem, então, ir ao motel, onde o ato sexual é praticado. Neste caso, haverá o crime estupro de vulnerável? A resposta só pode ser não, pois houve erro sobre elemento constitutivo do tipo legal – o agente não sabia que estava fazendo sexo com alguém menor de 14 (quatorze) anos. Como não se pune a modalidade culposa, a conduta é atípica. Entrementes, é evidente que o erro só ocorrerá naquelas situações em que a vítima, de fato, aparenta ser maior de 14 (quatorze) anos. Contudo, atenção: o erro de tipo deve incidir sobre a idade da vítima, e não sobre a vulnerabilidade. Portanto, se o agente, sabendo que a vítima é menor de 14 (quatorze) anos, com ela faz sexo, sob o argumento de que não a considerava vulnerável pois se prostitui, ocorrerá o delito do art. 217-A, pois a presunção de violência é absoluta.

6.4 STJ E A CIÊNCIA DA IDADE DA VÍTIMA

“O fato é que a condição objetiva prevista no art. 217-A se encontra presente e, portanto, ocorreu o crime imputado ao agravante. Basta que o agente tenha conhecimento de que a vítima é menor de catorze anos de idade e decida com ela manter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, o que efetivamente se verificou in casu (fls. 1/2, 88/95 e 146/159), para se caracterizar o crime de estupro de vulnerável, sendo dispensável, portanto, a existência de violência ou grave ameaça para tipificação desse crime, cuja conduta está descrita no art. 217-A do Código Penal.”

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7. CORRUPÇÃO DE MENORES

O crime de corrupção de menores está previsto no artigo 218 do código penal.

Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009).

Induzir é sinônimo de inspirar, provocar, incitar e encorajar. Nesse tipo penal é importante visualizar que a conduta é direcionada para o menor de 14 anos, nesse caso configurando-se como o sujeito passivo do delito. O induzimento é para que a vítima satisfaça a lascívia alheia, que significa os desejos eróticos, a sensualidade ou luxúria de outrem.

O ato que o menor vulnerável é induzido a praticar não pode consistir em conjunção carnal ou atos libidinosos diversos, pois, do contrário, há crime de estupro de vulnerável, tanto para quem induz quanto para quem deles participa diretamente. Limita-se o crime, portanto, às práticas sexuais meramente contemplativas, como, por exemplo, induzir alguém menor de 14 anos a vestir-se com determinada fantasia para satisfazer a luxúria de alguém, ou a despir-se com sensualidade. Esta conclusão se extrai, principalmente, pelo fato de o legislador, pela primeira vez, não fazer referência aos atos de libidinagem.

As Características desse crime remetem a um crime comum, doloso, plurissubsistente e material.

8. SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE

Esse crime está previsto no artigo 218-A do código Penal.

Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Em ambos os casos, não há contato do menor de 14 anos com o sujeito ativo, ele apenas presencia o ato. Se houver a participação desse menor, a conduta será estupro de vulnerável.

A finalidade especifica é satisfazer a lascívia própria ou de outrem. As características do crime são :

Crime formal e plurissubsistente.

Ademais, a maioria da doutrina considera que a presença deve ser física, sendo assim, a presença virtual do menor assistindo a uma chamada de vídeo não recai sobre esse tipo penal. Além disso, o crime não prevê forma culposa, dessa forma se o menor de 14 anos presenciar por “acidente” conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso, o crime só se configura se houver a finalidade específica do agente de satisfazer sua própria lascívia ou a lascívia alheia.