3 O SISTEMA PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO
De acordo com o que foi analisado nos tópicos anteriores, os sistemas processuais penais são fruto de opções políticas, influenciadas por aspectos de ordem histórica, teológica, filosófica, ideológica e jurídica (COUTINHO; Jacinto Nelson de Miranda, 2009, p. 104).
Cabe agora avaliar o sistema processual penal brasileiro, a partir das características basilares de cada modelo processual apresentado. Por certo que não compete aqui e não se pretende esgotar o tema ou determinar definitivamente qual sistema processual penal vigora em nosso país, tendo em vista as inúmeras posições doutrinaras e todas as controvérsias que cercam a questão.
Para os fins a que se destina o presente trabalho, o Código de Processo Penal de 1941, que permanece sendo a principal norma processual penal infraconstitucional, será analisado a partir de sua origem histórica e política, a fim de se estabelecer pequenas reflexões no que tange à sua conformidade com a Constituição Federal de 1988.
3.1 Breve histórico: as raízes inquisitoriais do Código de Processo Penal De 1941
Outorgado em 1941, o Código de Processo Penal brasileiro em vigor surgiu no contexto sociopolítico do Estado Novo. O regime autoritário imposto por Getúlio Vargas foi justificado no preâmbulo da Constituição Federal de 1937 por um suposto “estado de apreensão criado no País pela infiltração comunista, que se torna dia a dia mais extensa e mais profunda, exigindo remédios, de caráter radical e permanente” (BRASIL, 1937), instituindo um verdadeiro Estado de exceção.
Em tempos de transformações políticas profundas, que resultaram na ascensão de governos totalitários, a doutrina adotada pela ditadura Vargas em muitos pontos se assemelhava à ideologia fascista, pregando o antiparlamentarismo, antiliberalismo, anticomunismo, limitação de direitos individuais e a concentração do poder no Estado.
Em meio a restrições de liberdades individuais, o Código de Processo Penal foi outorgado pelo Poder Executivo, através de Decreto-Lei, sem passar pelo processo legislativo democrático realizado por representantes do povo. Seguiu como inspiração a legislação processual do regime fascista italiano, então conhecida como Código Rocco.
Coutinho (2009) afirma ainda que por trás de ambos estava o Código de Instrução Criminal Francês de 1808, que serviu à tirania de Napoleão Bonaparte. Conforme explicado no tópico sobre o sistema processual misto (ou francês), o código de processo penal napoleônico inovou ao combinar uma fase investigatória inquisitiva com uma processual de aparência acusatória. O código italiano de 1930 incorporou a mesma configuração e, por conseguinte, também o fez o Código de Processo Penal brasileiro.
Assim foram traçadas as bases nitidamente autoritárias e, consequentemente, inquisitivas, da legislação processual penal ainda em vigor.
Para se ter uma melhor compreensão, em diversos trechos da Exposição de Motivos do Código de Processo de 1941 o relator do projeto, Francisco Campos – então Ministro da Justiça e defensor do Estado autoritário e antiliberal -, referenciou o Código Rocco e defendeu a primazia da tutela social, em detrimento das garantias do indivíduo.
Alguns deles são:
“Item II - De par com a necessidade de coordenação sistemática das regras do processo penal num código único para todo o Brasil. Impunha o seu ajustamento ao objetivo de maior eficiência e energia da ação repressiva do Estado contra os que delinquem [...] As nossas vigentes leis de processo penal asseguram aos réus, ainda que colhidos em flagrante ou confundidos pela, evidência das provas, um tão extenso catálogo de garantias e favores, que a repressão se toma, necessariamente, defeituosa e retardatária, decorrendo de um indireto estímulo à expansão da criminalidade [...] quando da última reforma do processo penal na Itália, o Ministro Rocco, referindo-se a alguma dessas medidas e outras análogas, introduzidas no projeto preliminar, advertia que elas certamente iriam provocar o desagrado daqueles que estavam acostumados a aproveitar e mesmo abusar das inveteradas deficiências e fraquezas da processualística até então vigente ."
Como há de se esperar, os motivos para um governo autoritário modificar a legislação processual penal é para fazer dela um instrumento mais eficiente de perseguição e repressão àqueles que o Estado considera seus inimigos. Lembremos que a eficiência e a alegação da necessidade de maior repressão para combater um inimigo público por vezes foi usando como argumento por regimes totalitários, e pela própria inquisição católica.
Em vários pontos do texto original do código também fica claro esse ideal, tal como ocorria com a antiga redação do artigo 596, que atribuía efeito suspensivo à apelação de sentença absolutória, nos casos em que ao réu era imputada a prática de crime cuja pena máxima cominada fosse igual ou superior a oito anos[1], em clara violação ao hoje consagrado princípio da presunção de inocência.
Ainda hoje, uma breve leitura do Código de Processo Penal evidência suas origens inquisitivas. Basta recordar que a análise da posição do magistrado com relação à iniciativa probatória é o aspecto fundamental dos sistemas processuais penais e, em seguida, observar que a legislação processual penal brasileira permite de forma ampla a atuação jurisdicional na busca e na produção de provas, tal como na redação do artigo 156, do Código de Processo Penal (COUTINHO; JACINTO NELSON DE MIRANDA, 2009, p. 111).
3.2 A ordem constitucional e o processo penal: a necessidade de uma refundação acusatória à luz da Constituição Federal de 1988
Não obstante as tentativas de reformar a lei processual penal anteriormente, foi somente com o advento da Constituição Federal de 1988, a maior conquista para a democracia em nosso país, que o sistema processual penal brasileiro voltou a sofrer profundas mudanças.
A Lei Maior representa o maior marco para a democracia brasileiro, após uma longa história de golpes e governos autoritários. Com uma nova realidade constitucional, certamente as normas que outrora foram instituídas e usadas pelos mencionados governos deveriam ser abandonadas.
Assim, como fundante de uma nova ordem democrática, a Constituição preocupou-se em prever normas processuais penais ligadas a valores democráticos e humanos, afinal, ambos os ramos jurídicos são destinatários de uma vocação comum, qual seja, a proteção das liberdades individuais
Diferentemente das suas antecessoras, não se limitou a mera menção de direitos mínimos, mas sim dispôs sobre o processo penal como um sistema de proteção de direitos fundamentais, o que fica claro, em especial, pelas disposições que se referem a obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais (art. 93, IX), as garantias da isonomia processual (art. 5º, I), do devido processo legal (art. 5º, LIV), do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII), da presunção de inocência (art. 5º, LVII), do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV). Nessa medida, há uma inegável conexão entre processo, democracia e direitos fundamentais.
Persistindo uma clara dissonância entre o Código de Processo Penal e a Constituição República, surgem discussões acerca de qual seria o modelo processual penal adotado no Brasil após a redemocratização.
Para alguns doutrinadores, tais como Avena (2019), o sistema predominante é o adversarial, o que se evidencia por todas as garantias processuais, organização do Poder Judiciário, além da previsão do Ministério Público como órgão acusador que possui a titularidade da ação penal pública. Nessa medida, a Constituição teria previsto um verdadeiro actum trium personarum, separando em sujeitos distintos as funções de acusar, julgar e defender.
Já para os adeptos de um segundo entendimento, o nosso modelo seria misto, pois, apesar de a Constituição ter incorporado regras atinentes ao modelo acusatório, ainda restam traços inquisitivos no nosso sistema processual por conta da legislação infraconstitucional. Isso porque está previsto no Código de Processo Penal todo o procedimento da persecução penal, bifásico, com uma fase inquisitiva e outra processual. Demais disso, a legislação processual penal ainda permite ao julgador agir na produção de provas. (GOMES; LUIZ FLÁVIO, 1999, p. 182, apud RANGEL; PAULO, 2019, n.p.).
Há ainda um terceiro posicionamento, sustentado por Lopes Jr. (2020), no sentido de que o sistema processual penal brasileiro permanece essencialmente inquisitivo. Isso se daria porque a gestão da prova, aspecto fundante de um sistema processual penal, ainda se concede ao magistrado poderes instrutórios, tal qual ocorre no modelo inquisitivo.
Embora seja um tema controvertido, não sendo fácil a tarefa de definir com exatidão que sistema processual vigora, certo é que a Constituição Federal consagrou valores democráticos consonantes ao modelo adversarial, como a proteção dos direitos individuais e o detalhamento da separação de funções entre os sujeitos processuais, colocando o Estado-juiz como órgão equidistante e garantidor das liberdades individuais.
Fica nítido quando a Lei Maior trata das funções do Ministério Público, o colocando como titular da ação penal pública (artigo 129, I). Devendo a figura do juiz permanecer inerte, a persecução penal somente terá se iniciará quando o órgão acusador apresentar a denúncia.
Outra conclusão é a de que o Código de Processo Penal de 1941, concebido pelo autoritarismo do Estado Novo, não se coaduna aos preceitos democráticos e constitucionais. Logo, não se pode jamais ser dito como acusatório, pois concede ao julgador um lugar na produção de provas
Sob uma perspectiva kelseniana, a Constituição representa o fundamento de validade de todas as normas, pois é o alicerce de todo um ordenamento jurídico (NUNES JUNIOR; FLÁVIO MARTINS ALVES, 2019, p. 162). Nessa medida, a longo dos anos vários questionamentos surgiram sobre a constitucionalidade de certos artigos do Código de Processo Penal.
O sistema processual penal deve representar a condensação metodológica e sistemática dos princípios constitucionais do processo (RANGEL DINAMARCO; CÂNDIDO, 2009, p. 26), portanto, a lei processo penal deve incorporar os preceitos constitucionais, atendendo aos fins determinados pela Constituição, e modo a se alinhar ao modelo acusatório.
Demais disso, como bem observa Prado (2015) “não adianta modificar a Constituição se a operação concreta do sistema, que depende de um código, como mecanismo de acesso à uma determinada realidade, não for alterada também”.
Assim, uma nova ordem constitucional exigia adaptações legislativas e o abandono de um modelo que serviu às ditaduras, tendo o processo penal como instrumento que deve prestigiar os direitos fundamentais.
4 O CAMINHO DAS REFORMAS PONTUAIS AO DIREITO PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO
Após o fim do período das cruéis ditaduras militares na América Latina – que perduraram até meados dos anos de 1990 –, grande parte dos países latino-americanos em processo de redemocratização incorporaram reformas estruturais em seus sistemas processuais penais.
Em que pese o referido contexto político-social, o mesmo não ocorreu no Brasil, havendo a opção pelas reformas segmentadas (CHOUKR; FAUZI HASSAN, 2017, p. 24).
De fato, mesmo antes da Constituição Federal de 1988 houve tentativas de reformas estruturais do Código de Processo Penal, e outras várias já no período democrático.
Para alguns, sucessivos insucessos representam a dificuldade que existe em nosso país em aprovar um novo código de processo penal, seja por conta de toda a burocracia envolvida no processo legislativo, seja pelos projetos de lei voltados a alterações parciais de forte apelo popular e político, os quais fazem com que os projetos de recodificação global percam força. Exemplo disso é o que ocorreu com o Projeto do Novo Código de Processo Penal, PLS nº 156/09 (atual PL nº 8.045/10, na Câmara dos Deputados) que, após tantos anos em tramitação, acabou sendo prejudicado com o advento de projetos de reformas pontuais, como o denominado “Dez Medidas Contra a Corrupção” (PL nº e Lei 4850/16) e mesmo Pacote “Anticrime” (Lei nº 13.964/19) (RIOS; LUCAS P. CARAPIÁ et al., 2015, p. 24).
Outros apontam ainda que “no Brasil, ao contrário de outros países, nunca tivemos uma ruptura efetiva com a tradição autoritária, o que permitiu utilizar, sem constrangimento, um código de matriz inquisitorial, embora disfarçado de acusatório” (MELCHIOR; Antonio Pedro, 2018, p. 116).
Como consequência, as pequenas reformas guiaram as modificações processuais penais brasileiras.
A incorporação da Convenção Americana de Direitos Humanos (também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica), por meio do Decreto nº 678/92, representou um dos mais importantes avanços em termos de tutela dos direitos do indivíduo. Em matéria processual penal as disposições mais importantes são acerca do direito à ampla defesa, publicidade do processo penal, duplo grau de jurisdição, vedação de prisão arbitraria, duração razoável do processo, direito à não autoincriminação, direito à presunção de inocência. Vale ser destacado o artigo 7º, 5{C}[2], que trouxe o instituto da audiência de custódia, sendo regulamentada pela Resolução nº 213/15 pelo Conselho Nacional de Justiça.
A evolução da legislação processual penal infraconstitucional trouxe significativas mudanças. Dentre as mais relevantes podem ser destacadas a Lei 9.099/95, que trouxe o procedimento sumaríssimo, com instituto da transação penal, e a priorização da oralidade; Lei n° 11.689/08, que trouxe mudanças nos procedimentos, incluindo, a reforma dos processos de competência do Tribunal do Júri; a Lei n° 11.710/08, que dispôs sobre os institutos da suspensão condicional do processo, emendatio e mutatio libelli, bem como de alterações nos procedimentos; Lei 12.403/11 e Lei nº 12.404/11, relativas à restrições na imposição das prisões provisórias, devendo o magistrado preferir a aplicação de medidas cautelares.
No entanto, deve ser esclarecido que nem todas as reformas, mesmo as mencionadas, visaram tão somente o aperfeiçoamento democrático do processo penal. Em determinados pontos evidenciaram algumas vitórias daqueles que legislam pelo populismo penal[3]{C}, resultando em medidas para o endurecimento da legislação processual penal. Podemos aqui citar a antiga Lei do Crime Organizado (Lei nº 9.034/95), revogada pela Lei nº 12.850/13, que em seu artigo 3º violava o princípio da inércia, permitindo ao magistrado a colheita de elementos para a formação de se convencimento ainda na fase do inquérito policial; a Lei de Interceptação Telefônica (Lei nº 9.296/96), que mais uma vez põe o juiz na função de colheita de provas no decorrer do inquérito policial, em seu artigo 3º; e a Lei n° 11.690/08, que deu nova redação ao caput do artigo 156, do Código de Processo Penal, e acrescentou os incisos I e II, expandido os poderes instrutórios do juiz.
Assim, embora para alguns os projetos de reformas tópicas acusatórias representem o único caminho possível, se percebe que mesmo os projetos mais tímidos tendem a ser recebidos com resistência pelo Congresso Nacional, passando por diversas alterações ao longo do processo legislativo que reduzem seu potencial modificativo.
O problema, conforme ressalta Choukr (2002), é que os debates legislativos sobre reformas parciais costumam partir de um “raciocínio simplista encontrado na dicotomia liberdade individual x segurança social, que tanto tem dificultado a construção de um sistema processual penal menos suscetível de interferências momentâneas”.
Muito se crítica o caminho até então percorrido pelas reformas tópicas, em razão das incoerências sistêmicas geradas pela presença de pequenas modificações progressistas em uma legislação inteiramente elaborada a partir de uma ideologia autoritária.
Segundo Coutinho (2009), um sistema pode ser conceituado, em síntese, como uma estrutura formada por elementos relacionados para atender à uma mesma finalidade. O mesmo autor leciona que, em relação aos sistemas processuais penais, referidos elementos são determinados conforme a incorporação do princípio adversarial ou do princípio inquisitivo, conforme o julgador possua ou não poderes instrutórios.
Sendo assim, as reformas parciais não se demonstram efetivas na construção de uma nova base para o processo penal, visto que a mesmas introduzem elementos acusatórios, enquanto mantêm as bases inquisitivas em que o juiz ainda possui o aval para assumir o papel das partes na produção de provas, conforme ocorre no mencionado artigo 156, I, do Código de Processo Penal. Nessa medida, acabam por deformar o modelo processual penal, o tornando incoerente e de difícil definição, o que prejudica sua compreensão e interpretação como um modelo acusatório (CHOUKR; FAUZI HASSAN, 2002, p. 92-93).
