Não importa a natureza da pena (reclusão ou detenção), o procedimento sempre será o especial, salvo nas infrações penais cuja pena máxima não exceda a dois anos.

            Os delitos previstos na nova lei de drogas (art. 33 e ss.), que será sancionada pelo Presidente da República nos próximos dias (* Ver Nota de Atualização do Editor), em regra, seguirão o procedimento especial contemplado na mesma lei (art. 50 e ss.). Não importa a natureza da pena (reclusão ou detenção), o procedimento sempre será o especial (inquérito policial, oferecimento de denúncia, defesa preliminar, recebimento ou rejeição da denúncia, audiência de instrução debates e julgamento etc.).


            Exceções: as exceções ficam por conta das infrações penais cuja pena máxima não exceda a dois anos. Como sabemos, por força do art. 61 da Lei 9.099/95 (modificado pela Lei 11.313/2006), toda infração penal no Brasil cuja pena máxima não ultrapasse dois anos é de menor potencial ofensivo e, normalmente, da competência dos juizados criminais. Recorde-se que se a pena máxima cominada é de dois anos mas, no caso concreto, há a incidência de alguma causa de aumento de pena (art. 40), deixa a infração penal de ser considerada de menor potencial ofensivo. Nessa hipótese, seguirá o procedimento especial da nova lei de tóxicos.

            As infrações contempladas no art. 28 (posse de droga para consumo pessoal - art. 28, caput - e semear, cultivar ou colher plantas tóxicas também para consumo pessoal - art. 28, § 1º) são também de menor potencial ofensivo. Aliás, todas as infrações com sanção até dois anos de prisão são de menor potencial ofensivo. O processamento delas segue, em regra, o disposto no art. 60 e ss. da Lei 9.099/1995 (lei dos juizados especiais). Precisamente isso é que está dito no art. 48, § 1º, da nova lei de drogas.

            Quem desavisadamente lesse o § 1º que estamos comentando chegaria à conclusão de que o procedimento dos juizados (art. 60 e ss. da Lei 9.099/1995) somente seria aplicável para as infrações (de menor potencial ofensivo) previstas no art. 28. Essa, entretanto, não nos parece a leitura correta do diploma legal ora enfocado. Na nova lei de drogas, para além das infrações do art. 28, outras existem com sanção cominada não superior a dois anos. São elas: art. 33, § 3º (tráfico privilegiado) e art. 38 (prescrição culposa de drogas).

            Para essas infrações punidas com sanção não superior a dois anos também o procedimento correto é o dos juizados (art. 60 e ss. da Lei 9.099/1995). Note-se que depois da Lei 11.313/2006 já não existe a ressalva (que o antigo art. 61 fazia) relacionada com os procedimentos especiais. Ou seja: não importa se a infração (punida até dois anos) conta ou não com procedimento especial: todas são de menor potencial ofensivo.

            Cabe transação penal no caso do art. 39? O art. 39 contempla o delito de conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de droga. A pena máxima cominada é de três anos. Não se trata de infração de menor potencial ofensivo. Mas cabe transação penal? A resposta nos parece afirmativa. Com efeito, prevê o parágrafo único do art. 291 do CTB a possibilidade de transação penal para a situação de quem dirige veículo automotor sob efeito de álcool ou substâncias análogas (drogas). Ora, se quem dirige veículo automotor sob efeito de drogas conta com direito à transação penal (CTB, art. 291, parágrafo único), nada impede sustentar essa mesma possibilidade para quem dirige embarcação ou aeronave também sob efeito de drogas. A analogia in bonam partem parece ter total pertinência nesse caso.

            Claro que o juiz, no momento de transação, levará em conta todas as circunstâncias do fato, para homologar ou não o acordo entre as partes (art. 76, § 2º, III). Sobretudo quando se trata de embarcação ou aeronave de transporte coletivo de passageiros (art. 39, parágrafo único, da nova lei de drogas).

            O § 1º do art. 48 diz que a posse de droga para consumo pessoal (prevista no art. 28) seguirá o procedimento dos juizados criminais, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei. Por exemplo: o sujeito cede sua casa para a traficância e, além disso, é surpreendido em posse de droga para consumo pessoal. Dois delitos resultam configurados (art. 28 e 33, § 1º, III). Como serão processados? Uma infração é de menor potencial ofensivo (art. 28), outra não (art. 33, § 1º, III). A de maior gravidade conta com o procedimento especial da nova lei. A de menor potencial ofensivo deveria ser processada nos juizados. Quid iuris?

            A solução dessa questão passa pela análise da Lei 11.313/2006, que alterou a redação do art. 60 da lei dos juizados. Ela manda reunir os processos na vara comum (ou especializada ou do júri), mas, ao mesmo tempo, nesse juízo aplica-se o instituto da transação penal (salvo quando haja alguma circunstância impeditiva prevista na lei).


            Prisão em flagrante: o art. 28 da nova lei de drogas prevê duas infrações "sui generis": posse de drogas para consumo pessoal (art. 28, caput) e semear, cultivar ou colher plantas tóxicas também para consumo pessoal (§ 1º do art. 28). A elas, como diz o § 2º ora em destaque, não se imporá prisão em flagrante. Aliás, a elas assim como a todas as demais hipóteses de infração de menor potencial ofensivo contempladas na nova lei.

            O que significa "não se imporá prisão em flagrante"? Isso significa duas coisas: (a) que não haverá lavratura do auto de prisão em flagrante; (b) que não haverá recolhimento do sujeito ao cárcere.

            A correta compreensão do dispositivo exige recordar que a prisão em flagrante conta com quatro momentos distintos: (a) captura do agente (no momento da infração ou logo após a sua realização); (b) sua condução coercitiva até à presença da autoridade policial (ou judicial); (c) lavratura do auto de prisão em flagrante e (d) recolhimento ao cárcere.

            A locução "não se imporá prisão em flagrante" não alcança os dois primeiros momentos acima referidos, ou seja, mesmo em se tratando da infração "sui generis" do art. 28, ainda assim, uma vez surpreendido o agente em posse de droga para consumo pessoal (ou em posse de planta tóxica), sua captura será concretizada normalmente. É sempre preciso fazer cessar o ilícito (a situação de ilicitude que retrata uma ofensa ou perigo para o bem jurídico). O agente é capturado e conduzido coercitivamente até à presença da autoridade judicial (ou, na falta, à autoridade policial).

            Os dois primeiros momentos do flagrante acontecem (captura e condução coercitiva). Já os dois últimos (lavratura do auto de prisão em flagrante e recolhimento ao cárcere) acham-se eliminados, no caso do art. 28 (assim como das demais hipóteses de menor potencial ofensivo, contidas na lei nova).

            Normalmente o agente que se encontra em posse de droga para consumo pessoal acaba sendo capturado por agente militar ou civil (ou federal).

            Concretizada a captura do agente (e feita a apreensão da droga ou da planta tóxica) cabe ao condutor (pessoa que efetuou a prisão em flagrante) levar o autor do fato (imediatamente) ao juízo competente.

            A nova lei de drogas priorizou o "juízo competente", em detrimento da autoridade policial. Ou seja: do usuário de droga não deve se ocupar a polícia (em regra). Esse assunto configura uma questão de saúde pessoal e pública, logo, não é um fato do qual deve cuidar a autoridade policial.

            A lógica da lei nova pressupõe juizados (ou juízes) de plantão, vinte e quatro horas. Isso seria o ideal. Sabemos, entretanto, que na prática nem sempre haverá juiz (ou juizado) de plantão. Na falta ou ausência do juiz, o fato será levado ao conhecimento da autoridade policial (que lavrará termo circunstanciado, requisitará exames e perícias, determinará o laudo de constatação etc.).


NOTA DE ATUALIZAÇÃO (do Editor)

          O projeto de lei referido neste artigo foi convertido na Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.


Autor

  • Luiz Flávio Gomes

    Doutor em Direito Penal pela Universidade Complutense de Madri – UCM e Mestre em Direito Penal pela Universidade de São Paulo – USP. Diretor-presidente do Instituto Avante Brasil. Jurista e Professor de Direito Penal e de Processo Penal em vários cursos de pós-graduação no Brasil e no exterior. Autor de vários livros jurídicos e de artigos publicados em periódicos nacionais e estrangeiros. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Estou no www.luizflaviogomes.com

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

GOMES, Luiz Flávio. Nova lei de tóxicos: qual procedimento deve ser adotado?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1154, 29 ago. 2006. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/8851>. Acesso em: 17 ago. 2018.

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