Considerações preliminares
Desistência voluntária e arrependimento eficaz são espécies de tentativa abandonada ou qualificada.
Vale lembrar do iter criminis (caminho do crime), no qual estas espécies serão mais eficazes na etapa da execução. No ato da execução de um fato típico, ocorre uma tentativa que foi abandonada, isto é, o agente pretendia produzir o resultado consumativo, mas acabou por mudar de ideia, vindo a impedi-lo pela sua própria vontade.
Sendo assim, o resultado não se produz por força da vontade do agente. Perceba a diferença da tentativa, na qual ocorrem circunstâncias alheias a essa vontade.
A doutrina nomeia a tentativa abandonada de “ponte de ouro”, pois, provoca uma readequação típica mais benéfica para o autor. Por outro lado, corrente doutrinaria divergente, alega que essa expressão foi atribuída não em face da atipicidade da conduta, mas devido à exclusão da punibilidade ditada por motivos de política criminal, segundo ao Luiz Regis Prado.
É de supra importância ressaltar que a tentativa abandonada é incompatível com os crimes culposos. Ora, como se trata de uma tentativa que foi abandonada, pressupõe um resultado que o agente pretendia produzir, ou seja, dolo; mas, posteriormente, desistiu ou se arrependeu, evitando-a.
Natureza jurídica
Previsto no art. 15, CP:
“O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.”
Nota-se que trata de causa geradora de atipicidade (relativa ou absoluta). Provoca a exclusão da adequação típica indireta, fazendo com que o autor não responda pela tentativa, mas pelos atos até então praticados, salvo quando não configurarem fato típico.
Em contramão ao disposto acima, para Nélson Hungria,
“trata-se de causas de extinção da punibilidade, ou seja, circunstâncias que, sobrevindo à tentativa de um crime, anulam a punibilidade do fato a esse título. Há uma renúncia do Estado ao jus puniendi, (...) como diz Von Liszt, 'a lei, por considerações de política criminal, pode construir uma ponte de ouro para a retirada do agente que se tornara passível de pena'. O fato não deixa de ser um crime tentado: somente desaparece a possibilidade de aplicação da pena, a título de conatus.”
Elementos da Tentativa Abandonada
Início de execução – quando o agente inicia a execução do fato típico;
Não consumação – neste o agente inicia a execução, mas não consuma o fato típico;
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Interferência da vontade do próprio agente – por fim, o agente, além de não consumir o crime, por vontade própria, desiste ou se arrepende, evitando que a vítima venha a falecer, por exemplo.
Diferença entre Tentativa e Tentativa Abandonada
Na tentativa, o resultado não se produz em face da interferência de circunstâncias alheias a essa vontade; por outro lado, na tentativa abandonada, como o nome já diz, é a vontade do próprio agente que impede o resultado.
A diferença está no terceiro elemento: vontade do agente.
Para melhor entendimento, se o sujeito não mata a vitima pelo fato de não conseguir, é tentativa; senão mata pois mudou de ideia e abandonou a execução, é tentativa abandonada ou qualificada. Portanto, na tentativa o agente diz “quero, mas não consigo”, já na tentativa abandonada este diz “eu consigo, mas não quero”.
Espécies de Tentativa Abandonada
Desistência voluntária
O agente interrompe voluntariamente a execução do crime, impedindo a consumação.
Neste ocorre o início da execução, porém o agente muda de ideia e, por sua própria vontade, interrompe a sequência de atos executórios, fazendo com que o resultado não aconteça.
Os crimes unissubsistentes (é aquele que é realizado por ato único, não sendo admitido o fracionamento da conduta, como, por exemplo, no desacato praticado verbalmente) não admitem desistência voluntária, isto é, praticado o primeiro ato, já se encerra a execução, tornando-se impossível sua cisão;
Arrependimento eficaz
O agente, após encerrar a execução do crime, impede a produção do resultado.
Portanto, ao contrário da desistência voluntaria, a execução vai até o final, não sendo interrompido pelo autor. Entretanto, após esgotar a atividade executória, este arrepende-se e impede o resultado.
Obs.: nos crimes de mera conduta e formais, não comportam arrependimento eficaz, uma vez que, encerrada a execução, o crime já está consumado, assim não havendo o resultado naturalístico a ser evitado.
Distinções
Ato voluntário x ato espontâneo
A desistência e o arrependimento não precisam ser espontâneos, bastando que sejam voluntários.
Consequentemente, se o agente desiste ou se arrepende por sugestão ou conselho de terceiro, subsistem a desistência voluntária e o arrependimento eficaz.
Ato voluntário x ato involuntário
Voluntário é tudo aquilo que fazemos por nossa vontade, sem que ninguém nos obrigue. Portanto, se o sujeito, mesmo tendo todas as condições de consumar o crime, fica com receio de, futuramente, ser descoberto e preso, desistindo de prosseguir na execução, estará caracterizada a desistência voluntária, já que, sendo livre para decidir, optou pela interrupção do crime. Em suma, é como se o agente dissesse "posso prosseguir, mas não quero".
Desistência Voluntária x Arrependimento Eficaz
Na desistência voluntária, o agente interrompe a execução; no arrependimento eficaz, ela é realizada inteiramente, e, após, o resultado é impedido.
A desistência equivale à tentativa inacabada, pois a execução não chega ao final. Por outro lado, o arrependimento eficaz é o sucedâneo da tentativa perfeita ou crime falho, pois encerra-se a atividade executória.
Em ambos os casos, a diferença é a de que o resultado não se produz em razão da vontade do próprio agente.
Arrependimento posterior
No mesmo viés de Fernando Capez, vale citar uma crítica a este tema, pois “ninguém pode se arrepender antes de começar a fazer alguma coisa. Portanto, a expressão é redundante.”
Contudo, este termo é a causa de diminuição, obrigatória, de pena que ocorre nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, sendo o agente, voluntariamente, repara o dano ou restitui a coisa, até o recebimento da denúncia ou queixa, como prevê o art. 16, CP.
O objetivo é estimular a reparação do dano nos crimes patrimoniais cometidos sem violência ou grave ameaça.
E quais são as diferenças entre arrependimento posterior e eficaz? Podemos citar três, sendo:
O arrependimento eficaz aplica-se também aos crimes cometidos com violência ou grave ameaça (agente descarrega a arma na vítima e depois se arrepende, a socorre e evita sua morte); o posterior só incide sobre crimes cometidos sem violência ou grave ameaça;
O arrependimento eficaz faz com que o agente não responda pelo resultado visado, mas somente pelos atos até então praticados; o posterior é uma simples causa de diminuição de pena, prevista no art. 16, CP, que permite a redução da pena de 1/3 a 2/3;
O arrependimento eficaz é anterior à consumação, enquanto o posterior, o nome já diz, pressupõe a produção do resultado.
Veremos os quatro requisitos:
Crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa;
Reparação de dano ou restituição da coisa;
Voluntariedade do agente – não significa espontaneidade, ou seja, a reparação ou restituição por conselho ou sugestão de terceiro não impede a diminuição, sendo que o ato, embora não espontâneo, foi voluntario.
Até o recebimento da denúncia ou queixa – se posterior, é circunstâncias atenuantes, art. 65, III, b, CP.
Aplicação
Aplica-se aos crimes dolosos e culposos, tentados e consumados, simples, privilegiados ou qualificados.
O art. 7º da Lei 8.072/90 (lei dos crimes hediondos) dispõe que, no crime de extorsão mediante sequestro cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá a sua pena reduzida de 1/3 a 2/3.
Para a aplicação do benefício são necessários os seguintes pressupostos:
prática de um crime de extorsão mediante sequestro;
cometido em concurso;
delação feita por um dos coautores ou partícipes à autoridade;
eficácia da delação, mediante a libertação do sequestrado.
Nesse caso, a pena será diminuída de 1/3 a 2/3, devendo a redução variar de acordo com a maior ou menor contribuição da delação para a libertação do sequestrado.
Trata-se de uma causa especial de redução de pena para os crimes praticados na Lei de Drogas. A delação pode ser realizada tanto no curso do inquérito policial quanto no curso do processo criminal. A colaboração deve ser voluntária. Além de voluntária, deve ser eficaz.
Dessa forma, só incidirá a minorante se houver a identificação dos demais coautores ou partícipe do crime e a recuperação total ou parcial do produto do crime. Trata-se de direito subjetivo do indiciado ou acusado, de maneira que, preenchidos os requisitos legais, torna-se obrigatória a redução da pena (note-se que o art. 41. é peremptório em sua redação, determinando que o indiciado ou acusado “terá pena reduzida").
REFERÊNCIAS
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Capez, Fernando, curso de direito penal, parte geral – editora Saraiva, 24º edição: https://amzn.to/3mud9As
Masson, Cleber, Direito Penal parte geral, Vol. 1. – editora Método, 14º edição: https://amzn.to/2HTdWvI
