4. As Tutelas de Urgência de acordo com o Código de Processo Civil de 2015.
Na prestação jurisdicional, não deve o juiz, em regra, determinar medidas que alterem a situação jurídica patrimonial das partes do processo, antes de proferida a sentença, tornando o interesse tutelado “firme ou definitivo. Contudo, há casos em que a espera pelo provimento final, torna a lide inútil, já que o bem tutelado terá “desaparecido ou a pessoa a que era destinado já não mais terá condições de ser beneficiada pelo ato judicial” ou é a própria natureza do direito tutelado que reclama a usufruição imediata do direito tutelado judicialmente (THEODORO, 2015, p. 163).
No direito brasileiro, a tutela provisória desdobrou-se em três espécies distintas, a) tutela cautelar que visa salvaguardar a utilidade e a eficiência do futuro e eventual provimento, possuindo uma característica conservativa dos “elementos do processo”; b) tutela satisfativa que permite aos litigantes usufruir de forma provisória o direito perseguido, antes do julgamento definitivo da lide; c) tutela de evidência, a qual prescinde de um conjunto probatório maior para que seja deferida e permita a fruição dos efeitos futuros da sentença de mérito a ser proferida nos autos (THEODORO, 2015, p. 163).
Contudo, para valer-se das medidas cautelares e satisfativas é necessária a configuração de alguns requisitos, os quais estão previstos no art. 300, do Código de Processo Civil de 2015, vejamos. A “aparência de direito (fumus boni iuris)”, perigo decorrente da demora da prestação jurisdicional (periculum in mora), vem como a verossimilhança das alegações do requerente. No tocante à tutela de evidência, não há necessidade de se comprovar o periculum in mora, vez que a sua concessão está condicionada a demonstração, de forma convincente, do direito material perseguido (THEODORO, 2015, p. 164).
4.1. As diferenças entre a tutela de urgência antecipada e a tutela de urgência cautelar e suas características.
De forma sintética, a distinção entre a tutela cautelar e a tutela antecipada é possível evidenciar-se a partir da redação do art. 301, do Código de Processo Civil:
Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.
Verifica-se que a tutela cautelar tem como fim assegurar a efetivação da tutela satisfativa do direito material pretendido, ou seja, busca assegurar o resultado útil do processo, sendo exigida desde logo ou dependendo de certa circunstância, poderá ser exigida (MARINONI, 2017, p. 35).
Cumpre-se ressaltar que a tutela cautelar não satisfaz o direito por antecipação, mas sim assegura o direito ou a tutela efetiva do direito material, o contrário da tutela antecipada, a qual permite a realização do direito material e não a sua segurança, mediante cognição sumária, “A tutela antecipada é a tutela final, antecipada com base em cognição sumária” (MARINONI, 2017, p. 36).
A tutela antecipada, por sua vez, “satisfaz” a pretensão pretendida pelo autor na ação proposta, ou seja, o autor não tem interesse em outra tutela a não ser aquela a ser obtida em tutela antecipada. Ao contrário da tutela cautelar, a tutela antecipada não indica uma situação substancial diferente da tutelada, mas sim a uma situação tutelável ou a outra tutela do direito material (MARINONI, 2017, p. 36).
Ademais, outra diferença importante entre as tutelas é que, enquanto a medida cautelar sempre depende do procedimento, o qual deverá compor o litígio em si, a tutela antecipada poderá, por convenção das partes,estabilizar-se, sendo desnecessário o prosseguimento da ação a fim de ser proferida uma sentença de mérito e formação da coisa julgada (THEODORO, 2015, p. 619).
4.2. Os requisitos para concessão da tutela de urgência.
Conforme disposto pelo doutrinador Humberto Theodoro Junior, as tutelas de urgência, sejam as cautelares e satisfativas, tem como requisitos comuns entre elas o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”. Ou seja, um “dano potencial”, a possibilidade de dano ao processo, em razão do “periculum in mora”, o qual deverá ser “objetivamente apurável” no caso em análise. Outro requisito a ser verificado é a “probabilidade do direito substancial” requerido pela parte, o “fumus boni iuris”.
Pois bem, na tutela de urgência, não há a necessidade da demonstração real da existência do direito material tutelado, o qual está em risco, vez que sua comprovação ocorrerá na fase instrutória e será declarada em sede de sentença de mérito. Já a tutela cautelar, busca-se analisar a existência do direito em risco por meio do interesse que justifica o direito ao processo de mérito, vez que busca assegurar o seu resultado útil. Assim, o juízo realizado em ambas as tutelas não é exaurido nessa fase, pois busca apenas a verossimilhança das alegações apresentadas, com uma verificação sumária e provisória.
Quanto ao “periculum in mora”, deverá a parte interessada demonstrar o risco de “perecimento, destruição, desvio, deterioração, ou de qualquer mutação das pessoas, bens ou provas necessários para a perfeita e eficaz atuação do provimento final do processo”. Logo, o “periculum in mora” é evidenciado perante as provas e dados concretos carreados nos autos, capazes de alterarem a situação de fato existente no período do estabelecimento da lide, anterior ao processo, buscando impedir que a consumação comprometa a tutela jurisdicional proposta.
No que tange à reversibilidade, dispõe o art. 300, §3º, do Código de Processo Civil de 2015, “a tutela de urgência, de natureza antecipada, não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”. Ou seja, é essencial a aferição da reversibilidade da tutela dentro dos limites do processo, para restaurar o status quo sem o ajuizamento de nova demanda, o periculum in mora adversum, pois o autor não tem o direito de impor ao réu o perigo que ele diz ameaçar o seu direito (THEODORO, 2015, p. 622).
Nesse sentido, o Código de Processo Civil de 2015 possui regra expressa sobre esse tema, o qual prevê o indeferimento da medida cautelar pelo tribunal, em seu art. 368, “quando o prejuízo dela resultante para o requerido exceda consideravelmente o dano que com ela o requerente pretende evitar”. Assim, a observância da inexistência do periculum reverso, é um requisito a ser verificado em todas as tutelas de urgência, pois a falta desse critério poderá comprometer “o bom nome e até a seriedade da justiça” (THEODORO, 2015, p. 623).
Outrossim, o Código prevê que a decisão judiciar que conceder ou não a tutela provisória deverá ser fundamentada de forma precisa e clara, conforme dispõe o art. 298, caput. Tal exigência caracteriza a ausência da mera discricionariedade do magistrado na decisão acerca da tutela provisória requerida, devendo fundamenta-la, com base nos elementos produzidos em instrução sumária.
4.3. A irreversibilidade da tutela antecipada e seus efeitos.
No tocante a irreversibilidade da tutela antecipada e seus efeitos, conforme já disposto anteriormente, o art. 300, §3º do Código de Processo Civil de 2015, prevê a impossibilidade da concessão da tutela de urgência antecipada nos casos em que houver perigo de irreversibilidade da decisão proferida. Ou seja, a tutela é provisória, pois o juiz, ao concedê-la, não afirma o direito requerido, logo, não pode prejudicar a decisão sobre o direito de forma exauriente (MARINONI, 2017, p. 59).
A decisão que concede a tutela de urgência antecipada não poderá produzir efeitos que impeçam outro juízo de realizar uma cognição mais profunda do caso, que possa, eventualmente, entender de forma diversa o direito substancial tutelado (MARINONI, 2017, p. 59).
No tocante aos casos de tutela antecipada que tutelem direitos fundamentais sociais, as quais exijam disponibilidade de recursos por parte do ente demandado, há que se verificar o caso concreto para que fato de indeferir uma tutela com base na irreversibilidade não viole direitos fundamentais (LIEBL, GARCIA, 2016, p.91) .
Um exemplo dado é o de um requerimento para realização de uma cirurgia cardíaca, com fundamento no direito fundamental à vida e à saúde, onde os efeitos da decisão serão irreversíveis, contudo, com base no juízo da ponderação, poderá o juiz relativizar a irreversibilidade, a fim de salvaguardar o direito do autor, vez que o seu indeferimento causaria danos irreparáveis (LIEBL, GARCIA, 2016, p.91).
No que se refere ao juízo de proporcionalidade utilizado para afastar a irreversibilidade da tutela antecipada, já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:
[...] Com efeito, no caso em discussão a necessidade do medicamento Afinitor (Everolimo) 10 mg, a fim de impedir o progresso da doença, restou comprovada pelo receituário médico (evento 1.3) e relatório fornecido pelo médico que o atende (evento 1.15). De outro norte, a recusa no fornecimento do fármaco restou caracterizada pelo documento de evento 1.8, expedido pela 8ª Regional de Saúde do Estado do Paraná. O art. 196 da Constituição Federal dispõe que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. É certo que tal preceptivo não obriga o Poder Público a prover indistintamente os reclames referentes à saúde, principalmente em face de sua natureza programática. Porém, fato é que a prestação aqui pleiteada não se mostra exacerbada ou desproporcional. Ademais, não se pode permitir que simples questão administrativa se sobreponha a direito público subjetivo fundamental, ligado à dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, inciso III, CF/88), que deve prevalecer sobre eventuais políticas públicas de saúde. Assim, há de concluir pela existência de uma situação subjetiva ativa da parte autora em relação ao Estado, no sentido de poder exigir do poder público fornecimento do medicamento Afinitor (Everolimo) 10 mg. Além de existirem elementos a convencerem da verossimilhança das alegações da parte em relação à necessidade do fármaco, notadamente o relatório médico da paciente apresentado no evento 1.5, no caso em tela vê-se o perigo de dano irreparável, visto que a demora no fornecimento do fármaco acarretará em prejuízos clínicos ao paciente. Em relação à irreversibilidade da medida, entendo essa ser dispensável no presente caso, ante um juízo de proporcionalidade e razoabilidade, devendo prevalecer o direito à saúde e à vida em detrimento do interesse secundário da Administração Pública. Ademais, quanto à possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela em face da Fazenda Pública, bem como a sua concessão sem a sua oitiva prévia, importante frisar que o art. 1º da Lei n. 9.494/1997 (que veda a antecipação de tutela contra Fazenda Pública) não tem abrangência de proibir toda e qualquer medida antecipatória, uma vez que "a Lei n. 9.494/97 (artigo 1º) deve ser interpretada de forma restritiva, não cabendo sua aplicação em hipótese especialíssima, na qual resta caracterizado o estado de necessidade e a exigência de preservação da vida humana, sendo de se impor a antecipação da tutela, no caso, para garantir ao apelado o tratamento necessário à sua sobrevivência" (STJ - REsp: 275649 SP, Relator: Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, DJ 17/09/2001)
(TJ-PR - AI: 0043235-69.2018.8.16.0000, Relatora: Desembargadora Astrid Maranhão de Carvalho Ruthes, Data de Julgamento e Publicação: 10/07/2019, Quarta Câmara de Direito Civil).
Dito isso, verifica-se a exceção da irreversibilidade da tutela antecipada quando se busca salvaguardar os direitos fundamentais previstos na
Constituição Federal, com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana e no princípio da proporcionalidade, criando certa maleabilidade na irreversibilidade da tutela antecipada, de acordo com o caso concreto.
4.4. Estabilização da tutela contra a Fazenda Pública.
De acordo com o disposto no art. 341, I, do CPC/2015, as alegações feitas pela parte interessada, ainda que não impugnadas pelo ente público, não serão presumidas como verdadeiras quando não for admissível a confissão. Logo, a não apresentação de contestação pelo advogado da Fazenda Pública não torna os fatos incontroversos (MARINONI, 2017, p. 127).
Quanto à estabilização da tutela antecipada em relação à Fazenda Pública, é necessária a verificação de que a não interposição do agravo de instrumento tenha impedido o juiz de investigar as alegações de fato, para então torna-la imutável após decorrido o prazo para sua revisão (MARINONI, 2017, p. 127).
Nesse sentido dispõe Luiz Guilherme Marinoni (2017, p. 128),
[...] o regime que subordina a modificação ou invalidação dos efeitos concretos e processuais da tutela antecipada a uma ação de revisão proponível no prazo de dois anos deve ser aplicado de forma diferenciada em relação à Fazenda Pública. Só a tutela antecipada que supõe probabilidade de direito a partir da análise de questão de direito que não requer investigação de alegação de fato está integralmente subordinada ao regime da estabilização da tutela. Nesse caso, a não propositura de ação de revisão pela Fazenda Pública torna a tutela estabilizada insuscetível de rediscussão e mutação. Contudo, na hipótese em que a probabilidade do direito resulta da suposição de que as alegações de fato são prováveis, o regime da estabilização da tutela não é integralmente aplicável. A não interposição de agravo pela Fazenda Pública, qualquer que seja o caso, conduz à extinção do processo e a perdurabilidade dos efeitos da tutela antecipada até que seja proposta ação de revisão, mas a tutela antecipada baseada em fatos que não foram plenamente investigados – embora se torne estável diante da não interposição do agravo de instrumento – nunca se torna imutável em face da Fazenda Pública (grifo nosso).
Dessa forma, conclui-se que a tutela antecipada concedida inaudita altera parte, antecedente ou não, quando não impugnada por meio de agravo de instrumento, haverá a conservação dos efeitos após a extinção do feito. Contudo, se a tutela antecipada se fundamentar em fatos não investigados de forma exauriente, não se torna imutável, não sendo aplicável à Fazenda Pública o prazo de dois anos para revisão processual (art. 304, §4º, CPC/2015).
Análises das decisões liminares nas ações de medicamentos propostas nos Juizados Especiais de Ponta Grossa/PR, referentes ao segundo semestre de 2018.
Em consulta às Secretarias dos Juizados Especiais da Fazenda Pública da Comarca de Ponta Grossa/PR, foi realizado o levantamento das ações propostas em face das entidades federativas, seja o Estado do Paraná e Município de Ponta Grossa/PR, no período do segundo semestre do ano de 2018.
Compulsando os processos que tramitaram junto ao 1º Juizado Especial da Fazenda Pública da Comarca de Ponta Grossa, foi possível verificar que, dos 15 (quinze) ajuizados no segundo semestre de 2018,
Apenas 02 (dois) foram propostos pela parte interessada, sem advogado ou representação do Ministério Público;
Todas obtiveram a tutela antecipada pretendida, as quais foram devidamente cumpridas pelos entes federados;
Apenas 02 (dois) processos foram propostos em face do Estado do Paraná e do Município de Ponta Grossa/PR, sendo os demais apenas em face do Estado do Paraná;
O Estado do Paraná apresentou contestação apenas nos casos em que foi requerida a realização de exames, a serem custeados por este. Já nos casos em que houve o requerimento de medicamentos, deixava de apresentar contestação com base na política institucional amparada pelos princípios da economicidade e eficiência administrativa.
Quanto às sentenças, verificou-se que o titular do presente Juizado, entendeu pela suspensão dos processos em que o Ministério Público atuava como representante da parte interessada, com fundamento na decisão monocrática nos recursos especiais n. 1.681.690/SP, proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, até ulterior pronunciamento.
Já a Juíza Substituta, julgava procedentes os processos, confirmando a tutela já concedida, ou homologava a desistência da parte ante a satisfação do seu interesse, ou declarava extinto, com fundamento no art. 485, VI, do CPC/2015.
Quanto aos processos que tramitam perante o 2º Juizado Especial da Fazenda Pública da Comarca de Ponta Grossa/PR, houve a propositura de 12 (doze) processos no segundo semestre de 2018, dos quais,
Apenas 02 (dois) foram propostos pela parte interessada, sem advogado ou representação do Ministério Público;
Todas obtiveram a tutela antecipada pretendida, as quais foram devidamente cumpridas pelos entes federados;
Apenas 01 (um) processo foi proposto em face do Estado do Paraná e do Município de Ponta Grossa/PR, sendo os demais apenas em face do Estado do Paraná;
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Houve o indeferimento de uma tutela antecipada de um dos processos propostos em face do Estado do Paraná, com fundamento no entendimento firmado no Recurso Especial Repetitivo n.º 1657156/RJ a respeito do dever do Estado em fornecer medicamentos de alto custo aos pacientes sem condições financeiras,
A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos f o r n e c i d o s p e l o S U S ; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.
O Estado do Paraná apresentou contestação apenas nos casos em que foi requerida a concessão de medicamentos não previstos na lista de fornecimento pelo Sistema Único de Saúde (SUS), nos casos de medicamentos excepcionais, houve a suspensão dos processos.
Já nos demais casos em que houve o requerimento de medicamentos, deixava de apresentar contestação com base na política institucional amparada pelos princípios da economicidade e eficiência administrativa.
Quanto às sentenças, verificou-se que o titular do presente Juizado, entendeu pela suspensão dos processos referentes à decisão exarada pelo STJ no REsp n.º 1.657.156/RJ, que afetou a questão ao rito de julgamento dos recursos repetitivos e determinou a suspensão de todos os processos que tenham como objeto a discussão acerca da “obrigatoriedade de fornecimento, pelo Estado, de medicamentos não contemplados na Portaria n. 2.982/2009 do Ministério da Saúde (Programa de Medicamentos Excepcionais)”.
No mais, houve a confirmação da tutela antecipada deferida. Contudo, houve o indeferimento do processo que pretendia o cumprimento provisório das astreintes, vez que o cumprimento provisório será incompatível com o sistema de pagamento aplicado à Fazenda Pública, devendo a parte autora, aguardar a conclusão do processo do conhecimento e, somente após o trânsito em julgado da eventual sentença favorável à parte, proceder a execução das astreintes.
Já os processos em trâmite perante o 3º Juizado Especial da Fazenda Pública da Comarca de Ponta Grossa/PR, foram ajuizadas 18 (dezoito) ações no segundo semestre de 2018,
Apenas 04 (quatro) foram propostas pela parte interessada, sem advogado ou representação do Ministério Público;
Todas obtiveram a tutela antecipada pretendida, as quais foram devidamente cumpridas pelos entes federados;
Apenas 03 (três) processos foram propostos em face do Estado do Paraná e do Município de Ponta Grossa/PR, sendo os demais apenas em face do Estado do Paraná;
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O Estado do Paraná apresentou contestação apenas nos casos em que foi requerida a concessão de medicamentos não previstos na lista de fornecimento pelo Sistema Único de Saúde (SUS) ou que havia medicamentos alternativos.
Já nos demais casos em que houve o requerimento de medicamentos, deixava de apresentar contestação com base na política institucional amparada pelos princípios da economicidade e eficiência administrativa.
As sentenças confirmaram as tutelas antecipadas anteriormente concedidas.
Diante do exposto, é possível verificar a estabilização das tutelas antecipadas deferidas em tais processos, ante a não apresentação do agravo de instrumento pelo Estado do Paraná e a verificação que tal fato não impediu a análise do caso concreto pelo magistrado.
Além disso, foi possível observar a suspensão dos processos ante a discussão da legitimidade de representação do Ministério Público nas ações de medicamentos (REsp nº. 1.681.690/SP), e a suspensão dos processos em que há a solicitação de medicamentos excepcionais (REsp n.º 1.657.156/RJ).
No mais, verifica-se que há um entendimento firmado pelo Estado do Paraná quanto aos casos em que é necessária a apresentação de contestação, seja nos casos de medicamentos excepcionais ou quando há alternativas ofertadas pelo SUS.
Já em relação ao entendimento firmado nos Juizados Especiais da Fazenda Pública da Comarca de Ponta Grossa/PR, estes acompanham os entendimentos firmados pelos Tribunais Superiores e pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.
