O REGIME JURÍDICO PÚBLICO E O REGIME JURÍDICO PRIVADO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A Constituição Federal e as leis determinam a qual regime a Administração Pública deve se submeter, se a regime de direito público ou a regime de direito privado.
Assim, na hipótese do artigo 173 da Constituição Federal, para o Estado intervir diretamente na ordem econômica, explorando-a, deverá fazê-lo sob regime de direito privado.
Já na prestação de serviços públicos, o regime será de direito público.
Há que se ressalvar, desde logo, que a submissão do Estado ao regime de direito privado nunca será integral, o que significa que o direito privado sofrerá derrogações por normas de direito público. Por exemplo, na exploração direta da ordem econômica por empresas públicas e sociedades de economia mista, nos moldes do artigo 173 da Constituição Federal, o regime de direito privado é submetido a derrogações por normas de direito público. Assim é que os empregados destas pessoas, na sua grande maioria, devem se submeter a concurso público de provas ou de provas e títulos para posteriormente serem contratados (regra de Direito Público), contratação que se dará pelas normas da Consolidação das Leis do Trabalho (como os empregadores privados).
A expressão “regime jurídico da Administração Pública” engloba os regimes jurídicos de direito público e privado a que se submete a Administração Pública.
A expressão “regime jurídico administrativo” é reservada para designar o regime jurídico de direito público a que se submete a Administração Pública.
Caracteriza-se o regime jurídico administrativo pelo conjunto de princípios e normas que colocam a Administração Pública numa posição vertical na relação jurídico-administrativa.
O regime jurídico administrativo funda-se em duas características básicas: as prerrogativas e as sujeições.
As prerrogativas elevam a Administração Pública a uma posição de supremacia diante do particular, significando que a Administração Pública pode praticar atos que são vedados aos particulares, tudo visando ao atendimento dos interesses públicos. Assim, a Administração Pública pode desapropriar e requisitar bens, ocupar temporariamente imóvel alheio, impor sanções administrativas, criar obrigações para os particulares independentemente de sua vontade, modificar e rescindir unilateralmente os contratos, etc. Também goza de privilégios, tais como prazos processuais dilatados, juízo privativo, presunção de legalidade e de legitimidade de seus atos, imunidade tributária, processo especial de execução, etc.
A Administração Pública também está sujeita a restrições que não são comuns aos particulares, como forma de garantir que o interesse público seja atingido sem ofensa indevida à liberdade dos indivíduos. A observância aos princípios da legalidade, moralidade, publicidade e da finalidade, além de inúmeros outros princípios e normas, asseguram que a Administração Pública exerça suas prerrogativas de maneira adequada, resguardando a liberdade do indivíduo.
Advém daí a bipolaridade do Direito Administrativo: a autoridade da Administração e a liberdade do indivíduo, ou seja, as prerrogativas e as restrições, estas também chamadas de sujeições. Para que a autoridade da Administração seja exercida, ela é dotada de prerrogativas, que, como se disse, colocam-na em posição de supremacia em relação ao particular. Para que a liberdade do indivíduo seja assegurada, a Administração está sujeita, principalmente, à observância do princípio da legalidade.
Os princípios aplicáveis ao Direito Administrativo expressam várias dessas prerrogativas e sujeições.
PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Princípios de uma ciência são as suas proposições básicas, sobre as quais se assentam as demais estruturas da ciência em pauta.
O Direito Administrativo, como ramo que se destaca do Direito Público, caracteriza-se por ser informado por princípios próprios.
Os dois princípios fundamentais do Direito Administrativo são os que decorrem da bipolaridade já abordada: autoridade da Administração e liberdade do indivíduo. São eles: supremacia do interesse público sobre o particular e legalidade. São os princípios fundamentais porque a partir deles é que surgem os demais.
A Constituição Federal trouxe inovação ao fazer menção a alguns dos princípios a que se submete a Administração Pública. O rol consta do artigo 37, sendo exemplificativo e não taxativo. Inicialmente constavam os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Com o advento da Emenda Constitucional nº 19, de 04-06-98, acrescentou-se o princípio da eficiência. Pode-se chamá-los de princípios constitucionais expressos ou explícitos.
Destacam-se a seguir os mais importantes princípios que informam o Direito Administrativo, começando-se pelos princípios fundamentais da supremacia do interesse público sobre o particular e da legalidade.
PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PARTICULAR
Também chamado de princípio da finalidade pública, não está expresso na Constituição Federal; trata-se de princípio implícito.
A Constituição Paulista, todavia, dele cuida expressamente no artigo 111.
Pode ser encarado sob dois aspectos: o primeiro impõe ao legislador e ao administrador que levem em conta o interesse público ao elaborar e aplicar a lei, respectivamente; o segundo impõe a preponderância do interesse público sempre que estiver em conflito com o interesse particular. Exemplos da aplicação deste princípio podem-se colher dos artigos 5º, XXII, XXIII e XXIV, da Constituição Federal, que garantem o direito à propriedade (interesse particular), mas limitam tal direito ao estabelecerem que a propriedade atenderá sua função social (interesse público), possibilitando a desapropriação, por necessidade ou utilidade pública, por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, com as ressalvas previstas na própria Carta Magna.
A doutrina ainda costuma citar o princípio da indisponibilidade do interesse público como derivado do princípio da supremacia do interesse público.
Os órgãos e os agentes têm o poder-dever de atender aos interesses públicos, não podendo deles dispor. Os interesses públicos são inapropriáveis. Cabe ao administrador público apenas curá-los segundo a vontade expressa na lei.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro destaca com propriedade: “Precisamente por não poder dispor dos interesses públicos cuja guarda lhes é atribuída por lei, os poderes atribuídos à Administração têm o caráter de poder-dever; são poderes que ela não pode deixar de exercer, sob pena de responder pela omissão. Assim, a autoridade não pode renunciar ao exercício das competências que lhe são outorgadas por lei; não pode deixar de punir quando constate a prática de ilícito administrativo; não pode deixar de exercer o poder de polícia para coibir o exercício dos direitos individuais em conflito com o bem-estar coletivo; não pode deixar de exercer os poderes decorrentes da hierarquia; não pode fazer liberalidade com o dinheiro público. Cada vez que ela se omite no exercício de seus poderes, é o interesse público que está sendo prejudicado”.
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Hely Lopes Meirelles o define com maestria: “Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.”
Já foi dito que no Direito Privado vige o princípio da autonomia da vontade, ou seja, as partes podem fazer tudo o que a lei não proíbe, podendo livremente eleger os fins que pretendem alcançar e utilizar de todos os meios para atingi-los, desde que fins e meios não sejam proibidos pelo Direito.
No Direito Público, diferentemente, a Administração Pública somente pode praticar atos previamente autorizados pela lei, só lhe é permitido fazer o que a lei expressamente autoriza. Vige a ideia de função, de dever do atendimento do interesse público.
O direito positivo pátrio contém tal princípio no artigo 37, “caput” da Constituição Federal, bem como no artigo 5º, II, do mesmo diploma legal, ao estabelecer que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
O artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, igualmente assegura a observância ao princípio da legalidade ao dispor a respeito do acesso ao Judiciário para apreciação de lesão ou ameaça a direitos, ao que se submete também a Administração Pública, bem como ao tratar dos remédios específicos contra ilegalidades administrativas: habeas corpus, habeas data, mandado de segurança, mandado de injunção e a ação popular. Aliás, o próprio controle que a Administração Pública pode fazer de seus atos, anulando os reputados ilegais, bem como o controle pelo Legislativo, que por vezes é auxiliado pelo Tribunal de Contas, também propiciam a observância do princípio da legalidade.
PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E DE VERACIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
Este princípio deriva do princípio da legalidade, apresentando-se como princípio implícito.
Significa que os atos administrativos presumem-se verdadeiros e praticados de acordo com a lei. Se a Administração Pública só pode agir de acordo com o estabelecido em lei, a presunção é de que os atos por ela praticados são legítimos.
Trata-se de presunção “juris tantum” que, portanto, admite prova em contrário.
A relevância prática da presunção reside no fato de inverter o ônus da prova. Cabe ao prejudicado demonstrar que a administração praticou o ato em desconformidade com a lei e com a verdade dos fatos, pugnando pela sua anulação, seja administrativa ou judicialmente.
Há ainda outro efeito decorrente desta presunção, qual seja, a execução imediata das decisões administrativas, utilizando-se de meios diretos e indiretos de coação do administrado.
Assim, a Administração Pública pode, por exemplo, fechar estabelecimento industrial que cause poluição além dos limites estabelecidos em lei e regulamento, criando gravame para o administrado independentemente de sua concordância. Trata-se de exemplo de meio direto de coação.
A negativa de licenciamento de veículo que ostente débito de multa é exemplo de meio indireto de coação.
PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE
Esse princípio também está expresso no artigo 37 da Constituição Federal.
Pode ser encarado sob duplo aspecto: a impessoalidade deve ser observada tanto em relação aos administrados, como à própria Administração.
Sob o primeiro aspecto, a impessoalidade significa que a atuação administrativa deve atender ao interesse público, não pode servir de meio para prejudicar ou favorecer pessoas determinadas. Se mediante a atuação administrativa alguém acaba por ser prejudicado ou favorecido, isto deve decorrer unicamente da vontade contida na lei. Por exemplo, se um motorista dirige com excesso de velocidade e é multado, o prejuízo decorreu de sua atuação e da previsão legal de imposição de multa a todos que assim ajam. Se uma organização social recebe um benefício fiscal determinado, isso deve ocorrer porque a lei assim prevê e a entidade se enquadra na disposição legal.
O que se veda é a prática do ato com o fim específico de beneficiar ou prejudicar determinada pessoa, atitude que atenta contra o princípio da impessoalidade e contra o interesse público.
Sob esse enfoque, o princípio da impessoalidade confunde-se com o princípio da finalidade pública.
Sob o outro enfoque, ou seja, com relação à Administração Pública, a impessoalidade significa que os atos administrativos são imputáveis não aos agentes públicos que os praticam, mas à pessoa jurídica a que os agentes se encontram vinculados. Trata-se da aplicação da Teoria do Órgão. A própria Constituição Federal dá um exemplo da aplicação deste princípio ao estabelecer a vedação de que constem nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos em publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas de órgãos públicos (art. 37, parágrafo 1º da CF).
PRINCÍPIO DA HIERARQUIA
Não está expresso no artigo 37 da Constituição Federal.
Os órgãos administrativos estão estruturados de modo a propiciar uma relação de coordenação e subordinação entre eles. Da hierarquia surge para o superior hierárquico a possibilidade de rever os atos de seus subordinados, de delegar e avocar atribuições, de punir os faltosos, sendo que para o inferior surge o dever de obediência.
Obviamente que tanto a atuação do superior hierárquico, quanto do inferior, deve se pautar pelo estabelecido em lei. O inferior hierárquico não deve aceitar ordens manifestamente ilegais. O superior hierárquico não pode, por exemplo, delegar atos que lhe são privativos.
Nos Poderes Legislativo e Judiciário não se fala em hierarquia na prática das funções que lhe são típicas, ou seja, a de legislar e a de julgar, respectivamente.
PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
Os atos administrativos devem ser levados a conhecimento público para que possam surtir efeito. A publicidade dos atos administrativos é a regra, sendo excepcionada nos casos de sigilo previstos em lei.
Através da publicidade dos atos administrativos é que se dá conhecimento da atuação da Administração Pública, ensejando a submissão dos atos administrativos aos mecanismos de controle, via de regra, pela revisão deles pelo Judiciário, desde que adequadamente provocado.
Na Constituição Federal há disposições a respeito da abrangência do princípio da publicidade:
Artigo 5º, inciso XIV: “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”;
Artigo 5º, inciso XXXIII: “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”;
Artigo 5º, inciso LXXII: “conceder-se-á habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”.
O habeas data somente assegura a prestação de informações relativas à pessoa do impetrante, que constem de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. O interessado, diante da recusa da entidade em prestar a informação, deverá se valer do Judiciário, mediante o remédio jurídico em pauta.
A recusa no fornecimento de informações de caráter geral ou coletivo enseja a impetração de mandado de segurança.
PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
Esse princípio foi acrescentado ao artigo 37, “caput”, da Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 19, de 04-06-98. Trata-se, então, de princípio expresso. Implicitamente, no entanto, já era aceito.
O artigo 74, II, da Constituição Federal, antes mesmo da Emenda Constitucional nº 19/98, já tratava de forma implícita do princípio ao mencionar o controle da eficiência na gestão orçamentária, financeira e patrimonial dos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado.
A eficiência deve existir tanto na estruturação dos órgãos administrativos, como também na atuação dos agentes públicos.
Objetivando maior eficiência na prestação dos serviços públicos é que a Administração Pública descentraliza-os mediante as entidades da Administração Indireta. Também a realização de contratos de gestão e o surgimento de institutos como as agências autônomas, as organizações sociais, os serviços sociais autônomos, dentre outras inovações, denotam a busca pela eficiência.
Todavia, a eficiência não pode ser um fim em si mesma, já ela só se justifica em consonância com o princípio da legalidade.
PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO
Na Constituição Federal, a exigência da motivação somente é prevista para as decisões administrativas dos Tribunais (art. 93, X da CF).
Embora tal princípio não seja citado pelo artigo 37 da Constituição Federal, é certo que deve ser observado para a prática de todo e qualquer ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionário.
A Constituição Paulista, no artigo 111, dele trata expressamente, como também o faz a Lei 9.784/99.
A motivação impõe que a Administração Pública indique os pressupostos de fato e de direito que embasam as decisões administrativas.
Através da motivação pode-se sujeitar o ato administrativo a controle.
PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE
Antes de dispor acerca de tais princípios, convém seja apreendida a diferença existente entre dois tipos de atos administrativos: os atos vinculados e os atos discricionários. Isso porque os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade somente se aplicam aos atos administrativos discricionários.
O ato administrativo é vinculado sempre que o administrador não dispuser de qualquer liberdade na sua prática, dado que a lei estabeleceu todos os elementos do ato administrativo (sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade). Uma vez verificada a hipótese prevista na lei, cumpre ao administrador, sem qualquer liberdade de atuação, praticar o ato administrativo.
O ato administrativo é discricionário sempre que o administrador dispuser de certa liberdade na prática do ato, escolhendo dentre as soluções legais aquela que, segundo critérios de conveniência e oportunidade, melhor se aplica ao caso concreto.
Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade devem ser observados na prática dos atos discricionários.
Sempre que o administrador tem liberdade de escolha na prática do ato administrativo, deve escolher a solução legal que seja mais razoável para o caso concreto.
A proporcionalidade, por sua vez, está contida na razoabilidade. Maria Sylvia Zanella Di Pietro bem aborda o assunto: “Embora a Lei nº 9.784/99 faça referência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, separadamente, na realidade, o segundo constitui um dos aspectos contidos no primeiro. Isto porque o princípio da razoabilidade, entre outras coisas, exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a Administração e os fins que ela tem que alcançar”.
PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA
Outro princípio expresso, a moralidade administrativa exige do administrador atuação honesta, ética, com boa-fé e lealdade.
A distinção entre a moral e o Direito não é assunto novo.
Nem tudo o que é legal é, necessariamente, moral.
A moral se imiscuiu no campo jurídico, inicialmente no Direito Civil, por meio da Teoria do Abuso dos Direitos, da vedação ao locupletamento à custa alheia e da obrigação natural.
No Direito Administrativo, a moral começou a se imiscuir no exame das hipóteses que se configuravam como desvio de poder. O desvio de poder atenta contra o princípio da finalidade pública, ou seja, o ato administrativo é praticado não com o fim de atender ao interesse público, mas sim com o fim de prejudicar ou beneficiar um dado interesse particular.
O não-atendimento ao princípio da moralidade acarreta a anulação do ato.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da moralidade “assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição”.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “é evidente que, a partir do momento em que o desvio de poder foi considerado como ato ilegal e não apenas imoral, a moralidade administrativa teve seu campo reduzido; o que não impede, diante do direito positivo brasileiro, o reconhecimento de sua existência como princípio autônomo”.
Além de estar contido no “caput” do artigo 37 da Constituição Federal, outros dispositivos do mesmo diploma visam a protegê-lo: Art. 85, V: prevê como crime de responsabilidade do Presidente da República a prática de atos que atentem contra a probidade administrativa; art. 37, parágrafo 4º: os atos de improbidade dos servidores públicos importam a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento do erário, sem prejuízo da ação penal cabível; art. 5º, LXXIII: cabe ação popular para anulação de “ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio-ambiente, (...)”.
PRINCÍPIO DO CONTROLE OU TUTELA
As entidades da Administração Pública Indireta ou Descentralizada estão sujeitas a controle por parte da pessoa política que decidiu pela descentralização. Trata-se de controle finalístico, não devendo se confundir com o controle hierárquico. Pelo controle finalístico, a pessoa política fiscaliza a entidade da Administração Indireta para verificar se ela está, de fato, cumprindo a finalidade que lhe foi atribuída.
PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA
Pelo princípio da autotutela, a Administração Pública exerce o controle sobre seus próprios atos, o que lhe credencia a anular os reputados ilegais e a revogar os inconvenientes ou inoportunos.
O controle é duplo: de legalidade (anulação dos atos ilegais) e de mérito (revogação dos atos inconvenientes ou inoportunos).
A respeito, existem duas Súmulas do Supremo Tribunal Federal: Súmula 346: “a Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”; Súmula 473: “a administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.
Tanto os atos vinculados, quanto os discricionários, podem ser anulados se houver ilegalidade.
Celso Antônio Bandeira de Mello escreve: “Atos vinculados seriam aqueles em que, por existir prévia e objetiva tipificação legal do único possível comportamento da Administração em face de situação igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administração, ao expedi-los, não interfere com apreciação subjetiva alguma. Atos ‘discricionários’, pelo contrário, seriam os que a Administração pratica com certa margem de liberdade de avaliação ou decisão segundo critérios de conveniência e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita à lei reguladora da expedição deles”.
Para os atos vinculados, a lei não dá margem de liberdade ao administrador. Diante de determinada situação, a lei já prevê como o ato deve ser praticado, em toda sua extensão.
Para os atos discricionários, a lei dá margem de liberdade ao administrador. Diante de determinada situação, a lei abre possibilidade de escolha ao administrador, para que opte pela solução mais ajustada ao caso concreto.
Como foi dito, se o administrador não observar o estabelecido na lei, tanto no ato vinculado, como no discricionário, o ato poderá ser anulado, por ilegalidade, pela própria Administração Pública. Tal controle é de legalidade e, ordinariamente, decorre do exercício da hierarquia.
O controle de mérito, por sua vez, diz respeito à revogação dos atos inconvenientes ou inoportunos e só atinge os atos discricionários.
A anulação retira a validade do ato desde o seu nascimento, como se o ato não houvesse existido. Daí porque se diz que a anulação gera efeitos “ex tunc”.
A revogação gera efeitos “ex nunc”. Até que o ato seja revogado, ele permanece válido e gerando efeitos.
Em síntese, a Administração Pública, ao anular e revogar os próprios atos exerce o controle ou a autotutela, seja de legalidade, ou de mérito.
O exercício da autotulela pode ser feito mediante provocação, ou de ofício.
PRINCÍPIO DO CONTROLE JUDICIAL
Vige, no nosso sistema positivo, o princípio da inafastabilidade da jurisdição, insculpido no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal.
Mesmo que a Administração Pública seja provocada a dizer sobre a legalidade de determinado ato e rejeite o pedido feito na esfera administrativa, restará ao interessado o controle judicial de legalidade.
Para o administrado, a decisão administrativa final desfavorável não faz coisa julgada, porque se adota no Direito Brasileiro o Sistema da Jurisdição Única ou Inglês, onde nenhuma lesão ou ameaça de lesão pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário. O ato administrativo, então, pode ser submetido a controle judicial.
Na maioria dos países da Europa continental, vige o Sistema do Contencioso Administrativo ou Francês, em que a Administração Pública decide com força de coisa julgada, afastando-se o controle pelo Judiciário. Tal sistema, contudo, não é puro. Há casos em que se admite o controle pelo Judiciário.
O controle feito pelo Judiciário é só de legalidade. Não lhe é permitido fazer o controle de mérito, isto é, não pode o Judiciário se substituir ao administrador na análise de conveniência e oportunidade com o fito de revogar o ato administrativo, sob pena de atentado ao princípio da Separação de Poderes.
PRINCÍPIO DA CELERIDADE
A recente Emenda Constitucional nº 45/2004, acresceu ao 5º da Constituição o inciso LXXVIII, assegurando “a todos, no âmbito judicial e administrativo”, “a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
Sugere-se, então, seja o princípio tratado pelo nome de princípio da celeridade, como acima esboçado.
PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Para que a Administração Pública possa fazer com que o interesse público se sobreponha ao interesse privado, ela é dotada de poderes.
Modernamente, tem-se preferido o uso da expressão poderes-deveres, já que o administrador público deve manejar os poderes para atender ao interesse público. Deve o administrador público traduzir a vontade da lei em ato concreto, exercer a função pública que, aliás, é irrenunciável.
Celso Antônio Bandeira de Mello propõe a inversão dos vocábulos, falando em deveres-poderes, a fim de que se dê realce à ideia de dever do atendimento do interesse público em relação às prerrogativas estabelecidas à Administração Pública para o bom desempenho das suas funções.
Os poderes da Administração Pública são: Poder Normativo, Poder Hierárquico, Poder Disciplinar e Poder de Polícia.
A doutrina clássica trata também dos Poderes Vinculado e Discricionário. Contudo, não existe propriamente um Poder Vinculado e um Poder Discricionário. Os atos administrativos praticados no âmbito dos outros poderes é que podem ser classificados ora como vinculados, ora como discricionários.
Analisa-se, a seguir, cada um dos poderes mencionados.
PODER NORMATIVO
Alguns autores falam em Poder Regulamentar, em vez de Poder Normativo.
Todavia, o regulamento é apenas um dos atos normativos, coexistindo com outros, como as resoluções, os regimentos, as instruções, as portarias, daí porque é preferível a expressão poder normativo.
Através do Poder Normativo, a Administração Pública emite regras gerais e abstratas, para fiel execução das leis.
Os atos administrativos normativos têm em comum com as leis o fato de instituírem normas gerais e abstratas, com a diferença de que as leis inovam inicialmente no mundo jurídico, ao passo em que os atos administrativos normativos explicitam ou complementam as leis, não inovando na ordem jurídica. Conforme o artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, somente a lei pode criar direitos e obrigações.
A forma mais expressiva do exercício do Poder Normativo é o Regulamento.
O regulamento é ato normativo de competência exclusiva dos chefes do Poder Executivo (Presidente da República, Governadores dos Estados e do Distrito Federal e Prefeitos).
Em doutrina, afirma-se que existem duas modalidades de regulamento: o regulamento executivo ou para fiel execução da lei e o regulamento autônomo ou independente. O primeiro tem por finalidade explicar ou explicitar a lei para sua fiel execução, o segundo, por sua vez, poderia dispor sobre assunto não regulado em lei.
Nos países que admitem o regulamento autônomo ou independente, seu conteúdo só pode se referir a matéria organizativa ou de sujeição, isto é, ou trata da organização administrativa, ou estabelece normas dirigidas apenas àqueles que estejam em situação de submissão qualificada ao Estado, tais como os contratados. O regulamento autônomo jamais poderá veicular normas sobre relações de supremacia geral, submetendo todos os cidadãos. Para tanto, há que existir lei.
No Brasil, com a edição da atual Constituição Federal, apesar de algumas opiniões contrárias, o único regulamento admitido foi o Regulamento para fiel execução da lei, destinado, portanto, a explicitá-la.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, o regulamento explicita a lei em duas hipóteses: 1ª) quando limita a discricionariedade administrativa, seja para dispor sobre o modo de proceder da Administração (Ex: regulamento do IR estabelecendo o modelo da declaração, o prazo de entrega, os bancos autorizados ao recebimento do tributo, etc.), seja para explicar os traduzir os conceitos vagos contidos em lei e que dependam de considerações técnicas (Ex: regulamento explicando que equipamento contra incêndio deve ser mantido em prédio residencial, qual o tipo de extintor, qual sua capacidade, quantos por andar, etc.); 2ª) quando decompõe analiticamente o conteúdo de conceitos sintéticos (Ex: regulamento explicitando um a um os agentes que são remunerados obrigatoriamente por subsídios em razão de lei que atribui a eles algum benefício).
Ressalve-se que, com a modificação do artigo 84, VI da CF, pela Emenda Constitucional de nº 32, parte da doutrina passou a admitir a edição de Regulamento Autônomo ou Independente no Direito Brasileiro em matéria organizativa, já que o dispositivo citado passou a outorgar ao Presidente da República competência para “dispor, mediante decreto, sobre organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos”.
Os atos normativos, de toda sorte, não podem contrariar a lei.
Os atos normativos sujeitam-se a controle pelo Congresso Nacional e pelo Supremo Tribunal Federal. O Congresso Nacional pode sustar os atos que exorbitem do poder regulamentar (art. 49, V, da CF); o STF exerce o controle de constitucionalidade sobre os atos normativos federais e estaduais.
Muitas leis dependem de regulamentação e, não obstante, o Poder Executivo se omite. Caso a falta de norma regulamentadora torne “inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania” (artigo 5º, LXXI, da CF), caberá mandado de injunção. Há previsão da declaração de inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, cabendo o julgamento da ação respectiva ao STF (art. 103, §2º, da CF).
Hely Lopes Meirelles entende que os destinatários das normas legais não regulamentadas poderão “invocar utilmente seus preceitos”, desde que a lei tenha fixado prazo para a edição do regulamento e que o prazo tenha decorrido “in albis” e sempre que o preceito invocado prescinda de regulamentação.
O Regulamento é veiculado através de Decreto. O Decreto é a forma e o Regulamento é o conteúdo. Observe-se que o chefe do Poder Executivo emite outros decretos, como o decreto de desapropriação de um bem, o decreto de nomeação de um servidor, etc. Esses são decretos que veiculam atos concretos. Assim, o Decreto é uma das formas pelas quais se revestem os atos praticados pelo chefe do Poder Executivo, sendo necessário verificar seu conteúdo para saber que tipo de ato foi praticado.
PODER HIERÁRQUICO
Os órgãos administrativos estão estruturados de modo a propiciar uma relação de coordenação e subordinação entre eles.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello a “hierarquia pode ser definida como o vínculo de autoridade que une órgãos e agentes, através de escalões sucessivos, numa relação de autoridade, de superior a inferior, de hierarca a subalterno”.
Da hierarquia decorre para o hierarca os seguintes poderes:
a) Editar atos normativos (resoluções, portarias, instruções) de efeitos apenas internos, sem criar obrigações para os administrados;
b) Dar ordens e ser obedecido pelos inferiores hierárquicos, salvo as ordens manifestamente ilegais;
c) Fiscalizar as atividades dos subalternos, podendo anular os atos ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos;
d) Punir, na hipótese de cometimento de infração pelos subalternos;
e) Delegar e avocar atribuições, desde que não se qualifiquem como exclusivas do superior e do subalterno, respectivamente.
Existem certas atividades administrativas que não são sujeitas à hierarquia. Isso ocorre nos órgãos consultivos, que têm liberdade para exarar os pareceres, emitirem as suas opiniões. Caberá ao administrador seguir ou não o parecer do órgão consultivo, não podendo realizar qualquer controle hierárquico sobre tal atividade. O mesmo também ocorre com os órgãos colegiados a que a lei atribua competência com exclusividade.
Relembre-se que a hierarquia não existe nos Poderes Judiciário e Legislativo, no tocante às suas funções típicas ou institucionais, mas tão somente quando eles pratiquem atos administrativos.
A partir da Emenda Constitucional n° 45/04, que previu a súmula vinculante, artigo 103-A da CF, alguns juristas passaram a entender que há hierarquia parcial no Poder Judiciário ou que o princípio segundo o qual não existia hierarquia na função jurisdicional foi mitigado, já que não é dado ao magistrado decidir em contrariedade com o estabelecido na súmula vinculante, sendo cabível reclamação junto ao STF contra a decisão proferida em desacordo com a súmula vinculante.
PODER DISCIPLINAR
É o que credencia a Administração Pública a apurar as infrações cometidas pelos agentes públicos e demais pessoas submetidas à disciplina administrativa, como os que com ela contratam, autorizando-a, ainda, a lhes impor sanções de cunho meramente administrativo.
No que se refere aos servidores públicos, o poder disciplinar é decorrente da hierarquia.
Eventual punição por parte da Administração Pública de pessoa não enquadrada nas categorias acima tem fundamento no Poder de Polícia, não no Poder Disciplinar. Ex: imposição de multa ao munícipe que não mantém seu terreno limpo.
Afirma-se, com frequência, que o poder disciplinar é discricionário. No entanto, a assertiva merece observações. Por primeiro, a discricionariedade não significa liberdade de escolha do administrador entre punir ou não punir aquele que cometeu infração administrativa. Diante da notícia de uma infração cometida pelo inferior hierárquico, o superior deve dar início à apuração dos fatos com eventual aplicação de punição, sob pena de cometer o crime de condescendência criminosa, descrito no artigo 320 do Código Penal.
Por segundo, a discricionariedade do poder disciplinar pode se referir: a) ao procedimento para apuração das faltas, eis que não existem regras rígidas como existe no Direito Penal para apuração dos crimes; b) à escolha da punição que melhor reprima a infração cometida, eis que a lei normalmente estabelece parâmetros para a escolha da punição, levando em conta a natureza e gravidade da infração e a ocorrência ou não de danos ao patrimônio público; c) a infrações definidas pela lei de modo impreciso, tais como “falta grave” e “procedimento irregular”, residindo a discricionariedade na escolha do enquadramento de cada caso concreto entre uma ou outra hipótese definida pela lei de forma imprecisa.
Na apuração da infração administrativa cometida pelo agente público e também das demais pessoas sujeitas à disciplina interna da Administração, devem ser observados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, conforme disposto no artigo 5º, LV, da Constituição Federal.
Desde a atual Constituição Federal aboliu-se de vez a possibilidade de punir com base na verdade sabida. Essa autorizava o administrador, que tivesse conhecimento pessoal e direto da infração, a punir o subalterno sem a realização de processo administrativo.
Todavia, já havia o entendimento de que o princípio da ampla defesa, previsto na Constituição revogada para o processo penal (artigo 153, parágrafo 16), igualmente se aplicava à esfera civil e administrativa.
A respeito da ampla defesa no processo administrativo disciplinar, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 343, segundo a qual: “É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar”. Mas, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante n. 5, segundo a qual: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.
Como a Súmula Vinculante é de obrigatória observância para todos os órgãos do Poder Judiciário (o que inclui o Superior Tribunal de Justiça, a teor do que estabelece o artigo 103-A, da Constituição Federal), a Súmula 343 do Superior Tribunal de Justiça perdeu a vigência por força da edição da Súmula Vinculante n. 5.
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