CONCLUSÃO
O processo administrativo disciplinar é um campo relativamente novo de investigações e de descobertas de figuras jurídicas próprias. Pode-se dizer que a constitucionalização do devido processo legal administrativo é ao mesmo tempo a fonte e também o marco referencial de grandes alterações na jurisprudência acerca da aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, diante do poder disciplinar da administração em punir o agente público.
Nestes mais de 32 anos de vigência da Constituição Federal de 1988, ainda são lentas e, muitas vezes, vacilantes as medidas necessárias na implementação efetiva do devido processo legal, substantivo à luz da dignidade da pessoa humana.
Talvez uma das grandes dificuldades, nesse desiderato, seja compreender qual é de fato o papel do Estado em uma sociedade tão complexa e caótica, onde interesses privados e públicos se chocam permanentemente, moldados por ideologias morais e políticas, cada uma delas com uma forma própria e divergente.
Em um ambiente de dissenso, quer parecer mais sensata a ideia de se combinar o substancialismo de Dworkin com o procedimentalismo de Habermas, duas ordens de valores distintas, mas não necessariamente inconciliáveis.
Com efeito, não pode – ou não deveria – haver discordâncias de aspectos básicos de ambas as doutrinas. Tanto acerta o substancialismo em afirmar que não pode se pensar na atual civilização sem o fundamento de valores que orientem a atuação estatal como acerta também o procedimentalismo ao insistir na busca de consensos que permitam a convivência harmônica de interesses, prima facie, tratados pela doutrina como concepções do direito divergentes e inconciliáveis.
Mesmo nos tribunais superiores, onde o dever de controle judicial sofre menor resistência, também campeiam decisões que desbordam e parecem conflitar com remansosa jurisprudência a favor da interveniência judicial nos atos do administrador público.
No que pese os aspectos positivos contra a improbidade administrativa que fizeram aumentar nos últimos anos a punição de agentes públicos, também preocupa os abusos e desmandos que costumam acompanhar os órgãos de segurança pública, afoitos em dar respostas rápidas à, assim chamada, opinião pública.
Se a busca da verdade é, indiscutivelmente, em qualquer situação, um árduo desafio para qualquer órgão de decisão, judicial ou administrativo, muito mais desafiante se torna a busca da verdade quando a preservação do devido processo legal e suas garantias fundamentais cedem lugar ao ativismo judicial. Neste particular, as advertências do procedimentalismo ganham merecida ressonância.
No entanto, é interessante notar que as queixas contra o ativismo judicial procedem precisamente do descaso com o devido processo legal substantivo e seus postulados da razoabilidade e da proporcionalidade. No que pese o saudosismo autoritário, que ronda o país, a história tem comprovado sobejamente que não é possível a sedimentação política e jurídica de procedimentos firmes em favor da democracia, das liberdades individuais, enfim, do Estado Democrático de Direito, senão mediante a formação de consensos sociais em torno de uma ordem constitucional promotora da dignidade humana, dos direitos fundamentais.
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Notas
1 Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942, antiga Lei de Introdução ao Código Civil, e que ganhou status de verdadeira norma geral do direito brasileiro.
2 Art. 117. Ao servidor é proibido:
[...]
IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;
X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro;
XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições;
XIII - aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro;
XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas;
XV - proceder de forma desidiosa;
XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares;
[...]
Parágrafo único. A vedação de que trata o inciso X do caput deste artigo não se aplica nos seguintes casos: I - participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros;
II - gozo de licença para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91. desta Lei, observada a legislação sobre conflito de interesses.
3 Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:
I - crime contra a administração pública;
II - abandono de cargo;
III - inassiduidade habitual;
IV - improbidade administrativa;
V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;
VI - insubordinação grave em serviço;
VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem;
VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos;
IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;
X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;
XI - corrupção;
XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;
XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.
4 O delito havia sido cometido durante a atividade e, somente depois da aposentadoria, é que o fato chegou ao conhecimento da Corregedoria. Contudo, antes da sentença, o juiz da 1ª Vara Criminal de Uberlândia decidiu oportunizar ao réu a extinção da punibilidade mediante ressarcimento dos danos, em analogia ao peculato culposo (art. 312, §3º), e com o devido aval do MP. Essa decisão repercutiu no processo administrativo disciplinar, e pesou especialmente sobre as razões que deram provimento ao recurso administrativo o fato do ressarcimento como também o fato de o acusado contar com mais de sessenta anos. (Processo Administrativo Disciplinar nº 69/11 – Conselho Superior da Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais e Processo criminal nº 0371912-92.2011.8.13.0702, 1ª Vara Criminal de Uberlândia.
5 Parecer Nº GQ-124/1997, publicado no DOU de 30/05/1997.
6 STJ – RMS 21.392-PR, 5ª Turma, rel. Min. Felix Fischer, j. 17.12.2007. E ainda: 1 - A demissão por abandono de cargo, como penalidade prevista no art. 138, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1.990, somente se tipifica se presente a intenção de abandonar por parte do servidor. Precedentes: AC 1999.01.00.121007-3/DF. Rel. Des. Federal Antônio Sávio de Oliveira Chaves. DJ de 11.03.2002 p. 56; EIAC N. 199901001131657/DF. Rel. Des. Federal José Amílcar Machado. DJ de 28.06.2002, p. 29; MS 200200419360-DF. Rel. Min. Hamilton Carvalhido. DJ de 05.05.2003, p. 216; ROMS 20030128905-52/MG. Rel. Min. Paulo Medina. DJ de 23.08.2004.
7 Na sequência do voto, o ministro Sepúlveda Pertence lembra que o controle de legalidade da penalidade disciplinar é ampla e não se limita à forma do procedimento: “De imediato um primeiro registro há de ser feito. Ao contrário do que defende a apelante, a sindicabilidade judicial do ato administrativo que culmina com a aplicação de pena disciplinar é ampla. Não pode, nem deve restringir-se, apenas, à apreciação dos requisitos formais e objetivos ensejadores da pena. A melhor doutrina administrativista considera que o controle judicial do ato administrativo envolve, necessariamente, a análise dos motivos que levaram à prática do ato, isto é, a aferição da efetiva existência de seus pressupostos de direito e de fato, bem como a análise da sua adequação aos fins legais. Ao Judiciário incumbe, portanto, verificar não só a legitimidade e a existência da(s) prova(s) invocada(s) como substrato de decidir, mas também os motivos que ensejaram a aplicação da sanção questionada” (STF, MS 21294/DF, Relator Min. Sepúlveda Pertence, DJ 21-09-2001).
8 Art. 37. [...] § 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
9 Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
10 Essa jurisprudência se coaduna com o entendimento pacificado no STF através do julgamento da ADI 2.797, que decidiu pelo caráter não penal da ação de improbidade administrativa, com fundamento no art. 37, §4º, da CF/88, que prevê que as sanções aos atos de improbidade serão aplicadas “sem prejuízo da ação penal cabível”.
11“ Nesse caso, a improbidade estaria relacionada com a atuação desconforme às normas (regras e princípios) e, sendo a eficiência um dos princípios norteadores da Administração Pública, sua inobservância (por ineficiência ou incompetência do agente) também geraria violação à probidade administrativa. Para estes autores é, portanto, plenamente possível a existência de atos de improbidade culposos”. (SEVERO, 2014).
12 A propósito dessa unidade do sistema punitivo, como discordar de que o ilícito disciplinar, punido com dolo e culpa, poderia destoar da natureza que lhe empresta o direito penal? Oportuno rever Nelson Hungria reportado por Emerson Garcia: “‘No dolo, ação (ou omissão) e resultado são referíveis à vontade; na culpa, de regra, somente a ação (ou omissão)’. ‘A incorreção representada pelo dolo provém da fraqueza da vontade, e a incorreção que a culpa representa provém da debilidade do intelecto’”. (GARCIA; ALVES, 2006).
13 “[...] o sistema deve ser interpretado como um todo, e os conceitos jurídicos, mesmos os indeterminados, possuem certas propriedades que estão relacionadas ao conteúdo mínimo de seu significado (núcleo semântico) e que devem condicionar o agir dos administradores, legisladores infraconstitucionais e juízes. Nessa perspectiva, acreditamos que a improbidade administrativa, seja do ponto de vista gramatical, seja do ponto de vista histórico e teleológico, sempre esteve conectada indissociavelmente ao combate à corrupção. Atualmente, ainda que o espectro de proteção do patrimônio público tenha sido alargado pela LIA, não podemos olvidar de sua interpretação sistemática, que está intimamente ligada à punição de condutas abertamente (e, portanto, dolosas) contrárias às normas regentes da Administração Pública. Entendimento contrário levaria a cunhar de ímprobos praticamente todos os erros de previsibilidade cometidos pelos agentes públicos, os quais, por evidente, não devem restar impunes, ante a exigência de maior cuidado decorrente da função pública desempenhada, todavia, afirmar que a conduta culposa não configura improbidade administrativa não acarreta a impunidade do agente estatal, uma vez que existem outros regimes de responsabilidade menos gravosos, mas que cumprem satisfatoriamente o escopo de proteção do patrimônio público, sem, entretanto, impingir a pecha de corrupto ou desonesto ao agente tão somente incauto”. (SEVERO, 2014).
14 “Tal insubordinação, pelo que orienta o princípio da razoabilidade, somente restará configurada como causa de demissão quando – perpetrada em escala de acentuada gravidade – cause sério prejuízo ao serviço público da repartição e denote sério e substancioso grau de incompatibilidade do agente insubordinado com o serviço público”. (COSTA, 2005, p. 525).
15 É a Lei nº 12.527, de 2011 que classifica quais informações e o grau de sigilo, assim como o tempo em que devem ficar protegidas da publicidade, cujo art. 23. reza que “são consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado e, portanto, passíveis de classificação as informações cuja divulgação ou acesso irrestrito possam: I - pôr em risco a defesa e a soberania nacionais ou a integridade do território nacional; II - prejudicar ou pôr em risco a condução de negociações ou as relações internacionais do País, ou as que tenham sido fornecidas em caráter sigiloso por outros Estados e organismos internacionais; III - pôr em risco a vida, a segurança ou a saúde da população; IV - oferecer elevado risco à estabilidade financeira, econômica ou monetária do País; V - prejudicar ou causar risco a planos ou operações estratégicos das Forças Armadas; VI - prejudicar ou causar risco a projetos de pesquisa e desenvolvimento científico ou tecnológico, assim como a sistemas, bens, instalações ou áreas de interesse estratégico nacional; VII - pôr em risco a segurança de instituições ou de altas autoridades nacionais ou estrangeiras e seus familiares; ou VIII - comprometer atividades de inteligência, bem como de investigação ou fiscalização em andamento, relacionadas com a prevenção ou repressão de infrações”. O art. 24. dispõe que Art. 24. A informação em poder dos órgãos e entidades públicas, observado o seu teor e em razão de sua imprescindibilidade à segurança da sociedade ou do Estado, poderá ser classificada como ultrassecreta, secreta ou reservada. § 1º - Os prazos máximos de restrição de acesso à informação, conforme a classificação prevista no caput, vigoram a partir da data de sua produção e são os seguintes: I - ultrassecreta: 25 (vinte e cinco) anos; II - secreta: 15 (quinze) anos; e III - reservada: 5 (cinco) anos.
16 Art. 129. A advertência será aplicada por escrito, nos casos de violação de proibição constante do art. 117, incisos I a VIII, e de inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave.
-
Art. 317. - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. § 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. § 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
18 Art. 333. - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.
19 Art. 37. [...] XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público.
20 Art. 133. Detectada a qualquer tempo a acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas, a autoridade a que se refere o art. 143. notificará o servidor, por intermédio de sua chefia imediata, para apresentar opção no prazo improrrogável de dez dias, contados da data da ciência e, na hipótese de omissão, adotará procedimento sumário para a sua apuração e regularização imediata, cujo processo administrativo disciplinar se desenvolverá nas seguintes fases: I - instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão, a ser composta por dois servidores estáveis, e simultaneamente indicar a autoria e a materialidade da transgressão objeto da apuração; II - instrução sumária, que compreende indiciação, defesa e relatório; III - julgamento.
21 Assim se depreende de um aresto do STJ para os cargos privativos da saúde: “[...] Contudo, a ausência de fixação da carga horária máxima para a cumulação de cargo não significa que tal acúmulo esteja desvinculado de qualquer limite, não legitimando, portanto, o acúmulo de jornadas de trabalhos exaustivas, ainda que haja compatibilidade de horários, uma vez que não se deve perder de vista os parâmetros constitucionais relativos à dignidade humana e aos valores sociais do trabalho", (AgRg no AREsp 415.766, julgado em 20.10.2015).
22 O professor poderia cumprir a jornada diária de oito horas dividindo-a pela manhã (quatro horas) e à noite (quatro horas), e o cargo técnico/científico (seis horas diárias) poderia ser exercido na parte da tarde (12h às 18h), como ocorre, por exemplo, com a jornada dos servidores do Município de Uberlândia (art. 26. da Lei Municipal nº 11.96614).
23 Art. 118. [...] § 2o A acumulação de cargos, ainda que lícita, fica condicionada à comprovação da compatibilidade de horários.
24 Art. 5º [...] XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.
25 Art. 37. [...] § 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40. ou dos art. 42. e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.
26 Art. 321. - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa. Parágrafo único - Se o interesse é ilegítimo: Pena - detenção, de três meses a um ano, além da multa.
Abstract: The purpose of this article is to examine the chances of dismissal provided for in the Federal Public Servants' Statute. Not only the infraction types of suspension should be considered at the weighting criterion and weighed when the penalty is applied. This also published as a dismissal hypothesis must be regulated in the light of proportionality and reasonableness, which acts as a vector of the other principles and aim to conform the legal system to the Constitutional State built around the human dignity and the due process of law.
Key words: Dismissal. Public Servants. Proportionality. Reasonableness. Constitutional State.
