3. A redução da tripartição dos poderes à condição de princípio constitucional
O sistema do Império Romano, que dividia a sociedade em estamentos e atribuía a cada um deles certa parcela de poder, insere-se na conturbada Inglaterra do século XVI com uma nova perspectiva, na qual o fracionamento do poder se apresentava como meio de limitação de seu uso. A hipertrofia do Legislativo, nesse período, resultaria na tripartição dos dois poderes centrais, fortalecendo o Judiciário como detentor do poder de julgar ao receber funções originalmente pertencentes ao Legislativo.
A teoria de Montesquieu – uma espécie de contestação ao absolutismo –, quando formulada pelo aristocrata francês, já se sedimentara na experiência inglesa e nos influxos do calvinismo oriundo da experiência de Genebra. A partir desse núcleo, a tripartição dos poderes adentraria as Repúblicas ocidentais após os tratados que compuseram a “Paz de Vestfália”, tornando-se um elemento impreterível para a constitucionalização do Estado. Seu ápice logo se daria no Novo Mundo, com a constitucionalização dos Estados Unidos da América.
Contudo, aos poucos, tal teoria sofreria mudanças e adaptações aos seus respectivos contextos históricos. O advento do Estado Social, especialmente a partir da Constituição mexicana de 1917, conceberia a tripartição de poderes como um sistema de distribuição de funções, preservando a concepção de unidade do poder na tentativa de obstar o despotismo.
[...] Em sua essência a Constituição tentou resolver o problema mais importante, ou seja, como conciliar a criação de um governo central forte, respeitando a autonomia dos Estados. Para isto foi necessário suprimir a soberania e a independência dos Estados, tal como se entendia até ali. Definiu se à exaustão as competências da União e o que não está na Constituição fica assegurado como competência dos Estados. Em contrapartida instituíram-se também elementos de garantia de controle sobre o governo central da União. Para tanto a Constituição baseia-se em Montesquieu para consagrar a separação dos poderes como forma de evitar o despotismo. (APARECIDA, 1986, p. 4).
Essa nova compreensão, assimilada por Konrad Hesse (1998), transforma a separação de poderes no princípio da divisão de poderes. Trata-se de uma mudança sensível na forma de estruturar os poderes do Estado, permitindo uma série de situações que acabaram por relativizar até mesmo o exercício de algumas de suas funções precípuas. Hesse (1998, p. 365) considera, no âmago dessa teoria, que o “princípio da divisão dos poderes seria incluído nos princípios decisivos da ordem constitucional da Lei Fundamental”.
A separação, portanto, deixa de ser estrutural [ou estruturante] e passa a se inserir na acomodação de interesses e forças ativas da sociedade política – tidas como “fatores reais de poder” –, que impulsionam as tomadas de decisões do Estado. Com isso, essa separação se torna volátil, como se depreende da doutrina de Hesse (1998), deixando a impressão de que pouco restou da compreensão original da separação dos poderes, o que parece sugerir um retorno aos estamentos, agora fragmentados em grupos de interesses que atuam junto ao Estado.
[...] Para a separação dos poderes, isso obriga a compreensão reinante à dedução que o princípio da divisão de poderes, isso “em nenhuma parte” está “completamente realizado”, antes, é infringido em numerosos lugares da Lei Fundamental, em que, até pode nascer a questão, se uma norma constitucional que infringe a divisão de poderes, dado o caso, deve ser considerada invalidade juridicamente.
Com isso, uma fixação jurídico-constitucional clara do princípio da divisão de poderes em seu elemento da separação dos poderes torna-se impossível. Se o princípio “em nenhuma parte” está “completamente realizado”, pode ele, quando muito, ainda então ser violado quando, a favor de um poder resulta uma invasão no “âmbito essencial” de um outro poder, onde esse âmbito essencial começa, permanece uma questão aberta. (HESSE, 1998, p. 366-367).
A teoria que surge a partir daí corresponde a uma visão do Estado mais focada nas restrições ou limitações do poder central do que, propriamente, na condução desse mesmo Estado para atender a fins sociais. Como prelúdio, pretende que o princípio da separação dos poderes sofra um refreamento brando, em razão da quase dissolução dos limites entre os poderes Legislativo e Executivo (PIÇARRA, 1989, p. 187), notadamente em decorrência do parlamentarismo, cujos reflexos também se fizeram presentes em regimes presidencialistas.
A vulnerabilidade da separação dos poderes, decorrente da redução de sua condição estruturante para a de mero princípio jurídico, ocasionou uma séria perda democrática nas relações e diálogos entre os poderes. De certa forma, Carl Schmitt (2005), no início do século XX, assimilando a prédica de Donoso Cortez, prenunciou essa possibilidade ao analisar como a suspensão da ordem jurídica poderia passar a ser encarada e aceita com naturalidade. O círculo normativo que define a autoridade competente para decidir sobre a exceção acaba por tornar essa possibilidade viável, previsível e incluída na própria Constituição.
Após o atentado de 11 de setembro de 2001 às Torres Gêmeas, nos EUA, Agamben (2004) retomou a temática do estado de exceção, pautando-se em uma análise contemporânea de como a exceção se estabelece no Estado Democrático de Direito. Ele considera, justamente, que os atuais sistemas políticos vivem um processo de rompimento das limitações entre os poderes (checks and balances) e entre o Estado e a sociedade. Segundo o filósofo italiano, presenciamos um Estado e, por consequência, seus poderes, que vão além de seus limites legais, demonstrando que a ordem jurídica assimila seu próprio oposto, tornando a exceção, também, uma “normalidade”:
[...] Diante do incessante avanço do que foi definido como uma “guerra civil mundial”, o estado de exceção tende cada vez mais a se apresentar como o paradigma de governo dominante na política contemporânea. Esse deslocamento de uma medida provisória e excepcional para uma técnica de governo ameaça a transformar radicalmente – e, de fato, já transformou de modo muito perceptível – a estrutura e o sentido da distinção tradicional entre os diversos tipos de constituição. O estado de exceção apresenta-se, nessa perspectiva, como um patamar de indeterminação entre democracia e absolutismo. (AGAMBEN, 2004, p. 13).
O rompimento do sistema de limites – que se conjugava na fórmula “independência e harmonia” – gera, entre os poderes, aquilo que o próprio Schmitt (2007, p. 37) delineou como o surgimento de “legisladores extraordinários”, ao tratar dos conceitos de legalidade e legitimidade. Em sua concepção original, os três legisladores extraordinários da Constituição de Weimar seriam o legislador extraordinário ratione materiae, o legislador extraordinário ratione supremitatis e o legislador extraordinário ratione necessitatis (SCHMITT, 2007, p. 39-71), sendo possível incluir, nesse último, a pretendida atividade contramajoritária dos tribunais constitucionais.
[...] o estado de exceção é, nesse sentido, a abertura de um espaço em que aplicação e norma mostram sua separação e em que uma pura força de lei realiza (isto é, aplica desaplicando) uma norma cuja aplicação foi suspensa. Desse modo, a união impossível entre norma e realidade, e a consequente constituição do âmbito da norma, é operada sob a forma de exceção, isto é, pelo pressuposto de sua relação. Isso significa que, para aplicar uma norma, é necessário, em última análise, suspender sua aplicação, produzir uma exceção. Em todos os casos, o estado de exceção marca um patamar onde lógica e práxis se indeterminam e onde uma pura violência sem logos pretende realizar um enunciado sem nenhuma referência real. (AGAMBEN, 2004, p. 63).
É justamente por tais motivos que a hipertrofia de qualquer dos poderes, no exercício de suas funções delimitadas na norma fundamental, ao transbordar os respectivos limites, pressupõe a suspensão da ordem jurídica regular para o estabelecimento da norma de exceção. Ou seja, para que a legislação legítima seja alterada ou deixada de lado por procedimentos excepcionais. Isso sinaliza uma gradual diluição do sistema de separação dos poderes, permitindo ao Judiciário, nos sistemas em que detém a última palavra, estabelecer a norma excepcional de forma absoluta.
Essa questão é extremamente sensível, pois demarca a possibilidade de que o exercício do poder de julgar – quando suscetível à influência de grupos de interesses que detenham poder econômico ou social, incluindo partidos políticos autorizados a postular medidas judiciais que interferem na esfera dos outros poderes – produza alterações não consentidas pela maioria no sistema legal. Tal fato demonstra que a separação dos poderes, concebida como harmônica e independente entre si na formulação clássica, perdeu espaço para o praxismo que fundamenta o exercício do poder discricionário, criando riscos para a própria democracia (PIÇARRA, 1989, p. 233-234).
[...] O princípio da separação dos poderes deixa de se contrapor ao princípio democrático para legitimar poderes autônomos em relação a este, e passa a desenvolver a sua ação apenas no quadro do princípio democrático, como princípio de organização do poder político-estadual, todo ele democraticamente legitimado.
O princípio da separação dos poderes deixa, pois, de ser chamado para balancear o princípio da legitimidade democrática e outros princípios de legitimidade, para se subordinar exclusivamente ao primeiro. (PIÇARRA, 1989, p. 235).
De fato, não nos encontramos mais diante da separação clássica de poderes, com seus tradicionais freios e contrapesos. A redução da separação, de norma estruturante à condição de princípio jurídico, abriu espaço para a intromissão de grupos setoriais no processo decisório estatal, o que justificaria, inclusive, a existência de conselhos com poderes legiferantes, como se instituiu na singular Reforma do Poder Judiciário brasileiro, de 2004.
4. Estado Excepcional e Ativismo Judicial
A distinção feita por Schmitt entre estado de exceção real e estado de exceção fictício torna-se cada vez mais preponderante para a compreensão do funcionamento do Estado Constitucional na atualidade. Isso se verifica, sobretudo, quando as ações do Estado não decorrem de situações como guerra, catástrofes ou outras emergências reais, mas da mera deliberação (ou desejo) daquele que detém o poder extraordinário de decisão. Esse poder não se fundamenta em um direito especial, mas na suspensão ou afastamento da própria ordem jurídica, que é sobreposta pela “decisão” como ato daquele que determina a exceção (AGAMBEN, 2004, p. 15).
O ativismo judicial, nesse contexto, nada mais é do que a manifestação do estado de exceção pelo Judiciário, à semelhança do que ocorre com o Poder Executivo quando este se excede na expedição de decretos ou medidas provisórias. Ao assumir para si funções típicas do Poder Legislativo, o Judiciário o faz sob a discutível concepção da inafastabilidade da jurisdição, segundo a qual nada escapa de sua competência. Assim, passa a produzir comandos abstratos e exigíveis erga omnes, apropriando-se de funções essenciais do legislador ou do Executivo.
Nesse aspecto, a possibilidade de o Judiciário ultrapassar os limites convencionais que o separam dos demais poderes revela a potencialidade de seus agentes políticos decidirem sobre a excepcionalidade. Essa prática foi crismada pela doutrina liberal emotivista do século passado como a teoria dos “casos difíceis” (hard cases). No Brasil, esse fenômeno tem se acentuado por meio da utilização dos métodos de ponderação ou concretização de princípios, desenvolvidos por seus precursores para a solução desses casos seletos.
A emergente doutrina dos princípios como norma jurídica, que remonta a meados do século passado (BONAVIDES, 2000, p. 259-262), evidenciou uma diversidade de pseudoinovações que adentraram à prática judicial, carregando uma espécie de “pedra angular” para a ampliação da função de julgar. Esta, aos poucos, superdimensionou o poder de ação das partes interessadas (inclusive do Ministério Público), introduzindo no sistema uma espécie de axiomas “universais” – termo utilizado na Idade Média para ressaltar a amplitude de um raciocínio partilhado por inúmeros outros, por nele se repetir uma de suas características. Esses axiomas passaram a expressar uma existência autônoma, formando, portanto, um conceito universal. Tal asserção decorre, notadamente, do expansionismo dos chamados Direitos Humanos, que irradiaram os temas do humanismo pré-moderno, fundamentando-se na ideia universal de “natureza humana”, mais tarde convertida em princípio jurídico.
Dentre esses conceitos amplos, justapõem-se os diversos princípios que acabaram inscritos nas constituições modernas a partir do conceito-chave e pretensamente universal de dignidade da pessoa humana. Esse conceito, por sua amplitude, permite ser preenchido por uma série de jargões de engajamento ideológico, diante das variantes do próprio humanismo – liberal, cristão, marxista, existencialista etc. Convém relembrar que a opção constituinte por determinado humanismo implica a rejeição de outras matrizes filosóficas, como as anti-humanistas ou mesmo outros possíveis humanismos. Assim, a possibilidade de que o conceito universal seja preenchido subjetivamente, conforme as preferências do seu aplicador, quando transposto da filosofia para o campo normativo, torna-se fonte de grave instabilidade no sistema jurídico, provocando o rompimento do “muro de fogo”, tal qual na alegoria da caverna de Platão.
[...] O conceito de dignidade humana condensa uma grande e complexa riqueza de conteúdo. Para que seja possível sua aplicação jurídica sistemática, é necessário perquirir acerca de sua natureza jurídica.
A dignidade humana, no sentido de atributo da pessoa que se refere à singularidade, é o fundamento jurídico de inúmeras normas, além de conferir legitimidade ao Estado, por meio da limitação de seus poderes em face da pessoa, porque é, como leciona Miguel Reale, “o valor-fonte”, ou seja, aquele do qual emergem todos os valores, os quais somente não perdem sua força imperativa e sua eficácia enquanto não se desligam da raiz de que promanam.”
Todavia, além dessa carga de fundamentação, a dignidade humana é norma jurídica, sendo essencial ressaltar que ela não se restringe a uma declaração ou postulado filosófico, possuindo força normativa concreta. Se, na doutrina desenvolvida no pós-guerra, houve quem defendesse que a dignidade humana possuía força normativa meramente declaratória, atualmente não há mais espaço para esta interpretação.
A dignidade humana possui carga deontológica, estando “diante de uma fórmula abstrata ou mera declaração, à qual falta significado jurídico”, como bem ensinou Hesse. (COSTA, 2008, p. 33-34).
O ativismo judicial é o primogênito desse tipo de concepção jurídica, que se vale de conceitos abstratos e pretensamente universais, introduzidos no corpo normativo para fundir decisões concretas com origem na discricionariedade. A “ponderação”, como método de concreção de axiomas abertos, que pressupõe uma colisão de princípios, bens ou interesses, deixa a cargo do aplicador da norma a eleição da “melhor” decisão para o hard case (vista como uma decisão dentre várias outras possíveis), mesmo que tal escolha potencialmente afaste ou suspenda o ordenamento jurídico para estabelecer uma decisão de exceção.
Assim, ao se admitir que o Judiciário ultrapasse os limites constitucionais decorrentes de suas competências para garantir determinada concepção de “dignidade humana” – seja para substituir outro poder na tomada de decisões ou mesmo para ampliar seu próprio poder decisório –, podemos considerar que a normalidade jurídica, exigida no império de um sistema constitucional estável, abre espaço para um estado de exceção fictício. Nesse contexto, a pura força – o poder decisório do juiz – substitui a norma, altera ou lhe confere um novo sentido, sem que os procedimentos democráticos sejam observados.
Esse é o ponto mais sensível da questão: a possibilidade de um poder cujos membros não recebem diretamente um mandato eletivo para produzir normas atuar como se tivessem tal legitimidade, invadindo, inclusive, o espaço essencial de representação de outro poder que possui tais funções. Assim, passa a eleger determinada concepção filosófica, ideológica ou política para lastrear suas deliberações. Mesmo que se busque justificativa na ideia de que tais procedimentos decorreriam do “dever de guarda da Constituição”, supostamente entregue a um corpo técnico de juízes, a quem caberia invalidar leis inconstitucionais – nos termos autorizados pela norma constitucional –, o ativismo se constituiu como uma clara exceção a essa possibilidade e, portanto, implica a quebra da normalidade democrática.
Sob o ponto de vista lógico (de uma lógica dialética), o confronto de uma lei infraconstitucional com a norma constitucional resulta na incompatibilidade daquela lei com o sistema erigido a partir da representação popular em um procedimento constituinte singular. Esse fenômeno, contudo, não ocorre quando a decisão implica a supressão, alteração ou restrição de normas legitimamente estabelecidas na Ordem Constitucional, apenas porque o aplicador da norma passou a adotar uma nova perspectiva interpretativa ao longo do tempo, elegendo valores que não correspondem aos da maioria social e que não estavam presentes quando tais normas foram promulgadas.
Decisões de tribunais ou juízes que estejam em desacordo com a Constituição ou que extrapolem seu âmbito de decisão, como é de conhecimento comum, são decisões discricionárias que padecem de nulidade intrínseca.
[...] A ponderação entre princípios implica o exercício, pelo juiz, de uma dupla discricionaridade: [i] em um momento inicial, quando estabelece uma hierarquia axiológica entre os princípios de que se trate; [ii] em um momento seguinte, quando o mesmo juiz altera o valor comparativo desses mesmos princípios à luz da controvérsia a resolver. (GRAU, 2011, p. 356).
Pois bem, o ativismo surge quando o órgão de cúpula ou os juízes se excedem no uso de seus poderes e decidem ao alvedrio do ordenamento jurídico, seja para preencher supostas lacunas, seja para ponderar princípios constitucionais e, a partir deles, extrair decisões que acomodem interesses emergentes. Aproveitam-se, assim, da inexistência, no sistema constitucional, de mecanismos de contenção dos efeitos de tais comandos judiciais, anulando, desse modo, a separação entre os poderes e causando danos à democracia.
É a partir disso que a pior face do ativismo judicial se revela, por meio do procedimento comumente designado como “cumprimento da decisão”, no qual a exceção se sobrepõe à regra. Esse fenômeno acentua o fato de que decisões dessa natureza – “decisões curinga” – suspendem a eficácia de toda a ordem normativa, criando um estado de coisas ultra-constitucional. Para impor sua decisão excepcional, o julgador fará uso da coerção – singular tipo de força que o Estado detém para impor suas decisões –, o que, literalmente, coloca o sistema legal em um labirinto. A questão central, portanto, é saber se decisões ativistas são legítimas ou justificáveis democraticamente.
Talvez uma resposta possível para essa questão possa partir da análise da obrigação, conforme proposta por Herbert Hart (2008, p. 107-118), ao diferenciar a ordem de um assaltante, que exige que alguém lhe entregue dinheiro sob ameaça de um mal, da ordem legal de um juiz, que decide uma disputa entre dois contendores com fundamento em normas pré-estabelecidas e aceitas socialmente. Quando a decisão judicial se vale da criação de normas post factum, como ocorre nos processos decisionistas de ponderação de princípios, ou quando o Judiciário decide como soberano em um caso extraordinário, a questão da legitimidade se impõe e evidencia a zona cinzenta do estado de exceção que se antepõe à democracia. Isso faz com que a ordem jurídica se aproxime de uma mera ameaça.
