1 - INTRODUÇÃO
A imputação objetiva consiste na atribuição a alguém da "realização de uma conduta criadora de um risco juridicamente proibido" que leva à "produção de um resultado jurídico" correspondente. [1]
Supera a simples verificação da causalidade material e dos elementos subjetivos para analisar os fatos dentro de um contexto global que demonstre a sua relevância para o campo penal, influindo diretamente na tipicidade. No dizer de Jakobs, "a imputação objetiva do comportamento é imputação vinculada a uma sociedade concretamente considerada". [2] Acrescenta-se, portanto, um novo "elemento normativo" aos tipos penais de maneira "implícita", qual seja, a imputação objetiva da conduta e do resultado. [3]
Esta teoria pretende dar soluções a problemas que a causalidade clássica não consegue resolver de maneira convincente, muitas vezes conduzindo a conclusões inaceitáveis. A imputação objetiva surge como " ´verdadeira alternativa à causalidade´. Pretende substituir o dogma causal material por uma relação jurídica (normativa) entre a conduta e o resultado. Tem a missão de resolver, do ponto de vista normativo, a atribuição de um resultado penalmente relevante a uma conduta. Assim, apresenta-se, no futuro, como substituta da doutrina da causalidade material, procurando dar melhor explicação a questões que o finalismo não conseguiu resolver. No momento, sem prescindir da causalidade objetiva, é o seu complemento, atuando na forma de critério restritivo do dogma causal material. Não é, pois, uma teoria acabada (pronta), continuando a ser alterada e discutida, não havendo ainda acordo na doutrina." [4]
Segundo Callegari, a questão do estudo do nexo causal na ciência penal, embora de grande relevância, ainda não foi adequadamente resolvida pelas teorias até o momento apresentadas, seja no Direito Positivo, seja na doutrina. A imputação objetiva, neste quadro, apresenta-se para "corrigir os vícios informados pela teoria da equivalência das condições (teoria da ´conditio sine qua non´)", possibilitando, destarte, o enfrentamento de problemas causadores de perplexidade ante os limites do instrumental teórico até então em voga. [5]
Assumindo essa árdua tarefa, os cultores dessa nova perspectiva teórica dedicam-se à formulação de respostas a verdadeiras "situações - limite", de maneira que muitos dos exemplos doutrinários solucionados pela imputação objetiva são altamente criativos ou mesmo mirabolantes ou de difícil ocorrência prática. Entretanto, longe de indicar uma eventual superfluidade ou inutilidade da teoria em destaque, revela sua especial relevância para o aprofundamento e desenvolvimento da dogmática penal, a "proporcionar ao juiz critérios seguros e precisos na distribuição da Justiça." [6]
Neste sentido, adverte Damásio a respeito da utilidade prática das questões intrincadas expostas em sua obra:
"Quem se exercita em logaritmos complicados não tem dificuldade em resolver uma singela conta de somar. Assim também o aplicador do Direito Penal: exercitando os princípios dogmáticos da imputação objetiva, tem melhores condições de resolver com maior firmeza e justiça os problemas do cotidiano forense." [7]
Essa tendência para a busca de questões inusitadas proporciona o encontro de proposições interessantes no riquíssimo manancial criativo da literatura.
Neste trabalho, pretende-se destacar um desses exemplos, que pode ser extraído da obra do famoso multimídia Jô Soares, em seu livro intitulado "O Homem que Matou Getúlio Vargas". Trata-se de um caso a comprovar a capacidade de melhor solução de questões complexas pelos princípios da imputação objetiva, além de ensejar a possibilidade da constatação de uma previsão legal no nosso Código Penal a prestigiar tais princípios, embora certamente sem a consciência do legislador de 1940.
A obra literária em questão narra com muito bom humor a saga de um terrorista anarquista trapalhão de nome Dimitri, o qual, em dado momento de sua vida decide matar o então Presidente Getúlio Vargas. Após uma série de contratempos, Dimitri consegue finalmente ficar em posição de atacar o ditador. No entanto, oculto no quarto presidencial, constata o momento em que Getúlio Vargas iria suicidar-se. Desiste então de seu intento assassino e decide impedir o suicídio para evitar o surgimento de um mártir populista, bem como considerando que seria um castigo maior que a morte para o ditador, simplesmente passar o resto da vida alijado do poder. Acontece que ao tentar evitar que Vargas disparasse o tiro fatal, entra em luta corporal com ele, vindo a causar um disparo acidental ao enroscar seu dedo no gatilho da arma em meio ao embate (Dimitri tem um defeito físico: tem seis dedos na mão esquerda, possível motivo de sua natureza desastrada). Vargas acaba morrendo devido a esse disparo.
Neste episódio haveria fundamento para atribuição de alguma responsabilização penal a Dimitri?
A resposta negativa parece bastante clara e coerente. Mas qual o seu fundamento teórico?
2 - RESPOSTA EM UMA ABORDAGEM CLÁSSICA
O Código Penal Brasileiro, em seu artigo 13 [8] adota a chamada "teoria da equivalência das causas" ou da " conditio sine qua non" (Von Buri). E para solucionar a questão sobre ser ou não uma ação ou omissão causa de um resultado, criou-se o "método da eliminação hipotética" (Thyrén). Segundo esse método, seria causa toda conduta que, eliminada mentalmente do curso dos acontecimentos, implicasse na inocorrência do resultado. [9]
Muito bem, eliminando-se a conduta de Dimitri o resultado não teria ocorrido, ao menos não conforme ocorreu. Talvez a morte de Vargas acontecesse, mesmo eliminando-se Dimitri do quadro, mas tal morte teria advindo por meio de um suicídio e não pela conduta de terceiro, de maneira acidental.
Como salienta Paulo José da Costa Júnior, pode-se neste ponto vislumbrar um dos "inconvenientes" da teoria da equivalência das causas, nos casos de "causalidade alternativa hipotética", "quando mesmo na ausência da conduta do agente, o evento seria igualmente produzido por uma causa que intervém no momento e no local em que a outra causa operava." [10]
Nesses casos a aplicação bruta da causalidade pode levar à conclusão de que certas ações não são causas porque, suprimidas mentalmente, ainda assim o resultado final restaria inalterado. Tais soluções podem levar a conseqüências indefensáveis. Por exemplo, supondo-se que um agente desligue a aparelhagem que mantinha vivo um moribundo, ou corte o galho da árvore que se partiria sozinho e precipitaria a vítima no abismo. Em ambos os casos, tirando de cena a conduta do agente, os resultados ainda subsistiriam, mesmo que em momentos diferentes. Não obstante, "o agente responde pelo evento, pois sem a sua conduta a morte da vítima não teria ocorrido no momento em que ocorreu." [11]
Essa correção da teoria da equivalência das causas, impede sua aplicação ilimitada mediante o argumento de que na eliminação hipotética não se deve levar somente em consideração o fato de que sem a conduta o resultado não adviria, mas considerar-se igualmente decisivo "que sem essa condição o resultado não pudesse ocorrer como ocorreu" (grifo nosso). [12]
Efetivamente, no caso analisado a conduta de Dimitri seria considerada causa da morte de Vargas. Observe-se que a causalidade apenas procede à constatação de uma relação naturalística entre conduta e resultado, nada esclarecendo sobre a tipicidade. "Na tipicidade, o problema não é determinar a causalidade da ação, mas, sim, que se possa atribuir o comportamento realizado ao tipo, conforme a perspectiva do bem jurídico. A causalidade não acrescenta nem retira nada a este problema da tipicidade: é um problema alheio ao Direito Penal, metafísico, ético ou de ciência natural mas, de maneira alguma, jurídico - penal." [13]
Segundo Reale Júnior, malgrado a característica naturalística da causalidade, não estaria vedada sua disciplina normativa como pretende Heleno Cláudio Fragoso. Para o primeiro, "o direito não reproduz o real, mas parte dele em suas construções normativas". Desse modo, o Código Penal "deve estatuir de forma autônoma critérios de apreciação do nexo de causalidade, que regularia ´os dois primeiros momentos´ da atividade do julgador: verificação do elo causal entre conduta - evento e valoração desse nexo em relação ao direito". Depois viria "a terceira e última tarefa" que se refere ao elemento subjetivo. [14]
Assim, sob um prisma clássico, constatada a causalidade material da conduta de Dimitri, a atribuição de uma responsabilização penal ou não seria analisada no campo do dolo ou da culpa. Não seria viável pensar num eventual afastamento da tipicidade da conduta sem adentrar na fase de conhecimento da ocorrência de ação dolosa ou culposa exigida por um determinado tipo penal (Teoria Finalista da Ação).
Quanto a eventual crime doloso, afastada restaria qualquer responsabilização, pois pela desistência voluntária operada quanto a seus desígnios homicidas, somente poderia responder pelos atos até então perpetrados (artigo 15, CP). Ao tentar desarmar Vargas e impedir seu suicídio Dimitri não age de forma alguma com "animus necandi". Aliás sua atitude é frontalmente oposta ao elemento subjetivo incriminador, uma vez que visa preservar a vida e não elimina-la, sendo irrelevante sua motivação pessoal no sentido de impedir o surgimento de um mártir e condenar o ditador a uma vida afastada do exercício do poder político.
Mas e com relação à responsabilidade por crime culposo?
Para configuração do crime culposo mister se faz a concretização de uma das "modalidades de culpa" (artigo 18, II, CP: imprudência, negligência ou imperícia). Não ocorre no caso enfocado nenhuma dessas modalidades, porque a conduta do agente é condizente com a que seria exigível na situação. Efetivamente, a Dimitri restavam duas opções de procedimento ao perceber a intenção suicida de Vargas:
a) Poderia simplesmente abster-se de intervir, indo embora e deixando Vargas a seu próprio risco. Também aqui não seria responsabilizado porque não exercia qualquer posição de "garante" em relação à vítima, tornando-se irrelevante sua omissão sob o aspecto normativo previsto no artigo 13, § 2o., "a", "b" e "c", CP.
b) Poderia, como fez, interferir, tentando impedir o suicídio, sendo que seu sucesso ou fracasso é inerente à indeterminação do destino, não podendo qualquer conseqüência ser-lhe atribuída a título de culpa, ainda que tenha sido inábil ao procurar desarmar a vítima.
No aspecto legal ou jurídico, qualquer das duas condutas isentaria Dimitri de responsabilização penal, conforme acima mencionado. Mas, eticamente, parece bastante claro que a conduta moralmente mais escorreita seria a intervenção em defesa da vida, reforçando ainda mais a tese da não reprovabilidade da conduta do agente.
Mirabete aduz que "a tipicidade nos crimes culposos determina-se através da comparação entre a conduta do agente e o comportamento presumível que, nas circunstâncias, teria uma pessoa de discernimento e prudência ordinários. É típica a ação que provocou o resultado quando se observa que não atendeu o agente ao cuidado e à atenção adequados às circunstâncias. Em suma, a culpa, à semelhança do dolo, é uma atitude contrária ao dever; portanto, reprovável da vontade, no dizer de Antolizei." [15] Ora, a conduta do agente não foi inadequada às circunstâncias e muito menos reprovável sua vontade, inclusive existindo norma permissiva no Código Penal a albergar sua ação em impedir uma atitude suicida da vítima (artigo 146, § 3o., II, CP). [16]
3 - O ENFOQUE DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA
Analisada a questão sob o ponto de vista clássico, dentro dos limites do presente trabalho, resta verificar como ficaria a situação do agente por aplicação da Teoria da Imputação Objetiva.
Como se viu, para as conclusões finais com base numa abordagem clássica foi necessário superar deficiências da causalidade e adentrar na análise do dolo e da culpa, não sendo possível um afastamento apriorístico da tipicidade. A Teoria da Imputação Objetiva pode, neste caso, chegar à mesma solução final, qual seja, da não atribuição de responsabilização criminal a Dimitri, de maneira bem mais simples e direta, afastando de imediato a tipicidade da conduta por ausência de sua imputação objetiva ao agente, por força de dois de seus princípios básicos: as ações a próprio risco [17] e as ações tendentes a diminuir o risco de maior dano ao bem jurídico [18].
A questão básica na imputação objetiva é a verificação sobre ser um determinado risco permitido ou proibido. "Um comportamento que gera um risco permitido é considerado socialmente normal, não porque no caso concreto esteja tolerado em virtude do contexto em que se encontra, mas porque nessa configuração é aceito de modo natural. Portanto, os comportamentos que criam riscos permitidos não são comportamentos que devam ser justificados, mas que não realizam tipo algum." [19]
Pela análise dos princípios acima mencionados pode-se constatar que o agir de Dimitri cingiu-se ao risco permitido, sendo socialmente adequada sua conduta, não gerando reprovabilidade necessária à imputação objetiva como "elemento normativo implícito do tipo" [20], dispensando as intrincadas questões da causalidade.
Considerando a ordem dos acontecimentos, parte-se inicialmente para a abordagem do tema da diminuição do risco.
Quando Dimitri age visando impedir o suicídio de Vargas, não cria um risco proibido por sua conta, mas atua no sentido de diminuir ou elidir o risco criado pela própria vítima à sua vida. Essa ação é permitida, uma vez que "não há imputação objetiva da conduta ou do resultado quando o sujeito age com o fim de diminuir o risco de maior dano ao bem jurídico." [21]
Segundo Callegari, "já de início falta a criação do risco e, com isso, a possibilidade de imputação se o autor modifica um curso causal de tal maneira que reduz ou diminui o perigo já existente para a vítima, e , portanto, melhora a situação objeto da ação." [22]
Conforme já aventado anteriormente, há inclusive dispositivo legal expresso dando salvaguarda à conduta do agente que pratica coação para impedir suicídio (artigo 146, § 3o., II, CP). Trata-se de exemplo de uma norma legal vigente que abriga em seu conteúdo uma aplicação prática do Princípio da Diminuição do Risco, componente da Teoria da Imputação Objetiva. Admite-se um ataque à liberdade individual, tendo por escopo a proteção da vida. Dessa forma, ao afastar neste caso expressamente a aplicabilidade das disposições do artigo 146, CP [23], o legislador "exclui a própria tipicidade do fato" [24] em consonância com os postulados da Imputação Objetiva, embora certamente sem uma ciência dessa moderna teoria, mas simplesmente agindo de acordo com o bom senso.
Neste ponto poder-se-á argumentar que no final a conduta de Dimitri não logrou obter uma diminuição do risco ou mesmo evitar a lesão à vida de Vargas. Na realidade, acabou resultando na sua morte acidental durante o embate físico.
Em resposta é preciso notar primeiramente que a intencionalidade da atuação de Dimitri se orientava sempre pela redução do risco, ou melhor ainda, para o impedimento da lesão. O resultado danoso não desejado deveu-se a um insucesso isento de reprovabilidade.
O evento letal, na realidade, derivou da resistência da própria vítima que lutava pela arma para suicidar-se. Entra em cena agora aquilo que a doutrina dá o nome de "ações a próprio risco", ou seja, "casos em que a vítima também participa do ato danoso". [25] Trata-se de caso de "auto - exposição a risco" no qual "o ofendido ocupa uma posição central no fato". "Neste caso, é a própria vítima que, com a participação de terceiro, cria uma situação de risco a seus próprios interesses jurídicos." [26]
Como adverte Jakobs, "pode ser que o próprio comportamento da vítima fundamente que se lhe impute a conseqüência lesiva..." [27]. Nestes casos, "a modalidade de explicação não é a fatalidade, mas a lesão de um dever de autoproteção ou inclusive a própria vontade..." [28]
Conclui-se, portanto, que Dimitri apenas não conseguiu afinal impedir uma ação a próprio risco de Vargas, somente a ele mesmo imputável.
4 - CONCLUSÃO
Para a imputação objetiva, então, a conduta do anarquista seria atípica e o resultado final danoso somente poderia ser imputado à própria vítima. Esta parece ser uma solução mais simples e coerente do que aquela obtida com toda uma ginástica teórica sobre a causalidade, método da eliminação hipotética e análise de dolo e culpa.
Percebe-se com exemplos como o ora tratado e outros encontráveis na doutrina, que a Teoria da Imputação Objetiva tem grande potencial no aperfeiçoamento da dogmática jurídica, merecendo pelo menos uma profunda reflexão.
NOTAS
-
Damásio Evangelista de JESUS, Imputação Objetiva, p. 33.
Günther JAKOBS, A Imputação Objetiva no Direito Penal, p.
17.
Damásio Evangelista de JESUS, Imputação Objetiva, p. 37.
Ibid., p. 23-24.
André Luís CALLEGARI, A Imputação Objetiva no Direito Penal, Revista
Brasileira de Ciências Criminais, 30/65.
Damásio Evangelista de JESUS, Imputação Objetiva, Nota do
Autor, p. 22.
Ibid., p. 22-23.
Art. 13: "O resultado, de que depende a existência do crime,
somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou
omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido."
Celso DELMANTO et al., Código Penal Comentado, p. 20.
Direito Penal - Curso Completo, p. 61.
Flávio Augusto Monteiro de BARROS, Direito Penal - Parte Geral,
Volume 1, p. 124.
Luiz Regis PRADO, Curso de Direito Penal Brasileiro - Parte Geral,
p. 203. No mesmo sentido ainda: Aníbal BRUNO, Direito Penal, Volume I,
Tomo I, p. 325.
Alberto Silva FRANCO et al., Código Penal e sua interpretação
jurisprudencial, p. 131.
Miguel REALE JÚNIOR, Teoria do Delito, p. 178.
Julio Fabbrini MIRABETE, Manual de Direito Penal - Parte Geral,
Volume 1, p. 149.
Não se considera "Constrangimento Ilegal" a
"coação exercida para impedir suicídio".
Damásio Evangelista de JESUS, Imputação Objetiva, p.
55-64.
Ibid., p. 71.
Günther JAKOBS, A Imputação Objetiva no Direito Penal, p.
38.
Damásio Evangelista de JESUS, Imputação Objetiva, p. 37.
Ibid., p. 76.
André Luís CALLEGARI, A Imputação Objetiva no Direito Penal, Revista
Brasileira de Ciências Criminais, p. 72.
O § 3o. do artigo 146, CP diz que os casos de seus
incisos "não se compreendem na disposição deste artigo".
Neste sentido: Cezar Roberto BITTENCOURT, Manual de Direito Penal
- Parte Especial, Volume 2, p. 426. Adilson MEHMERI, Noções Básicas
de Direito Penal - Curso Completo, p. 486. Celso DELMANTO et al., Código
Penal Comentado, p. 291. Em linha semelhante poder-se-ia ainda citar a
alegação da chamada "atipicidade conglobante" , pois que no caso o
ordenamento jurídico não só permitiria, como faria mais;
"fomentaria" a conduta impeditiva do suicídio, mesmo que por meio
da coação (a vida é bem jurídico indisponível, defendido pelo ordenamento
jurídico como um todo desde a Constituição até as leis civis e penais).
Sobre o tema ver: Eugenio Raúl ZAFFARONI, José Henrique PIERANGELI, Manual
de Direito Penal Brasileiro - Parte Geral, p. 457-461. Sem prejuízo, há
orientação defendendo tratar-se de "exclusão de
antijuridicidade". Neste sentido: Paulo José da COSTA JÚNIOR, Direito
Penal - Curso Completo, p. 299.
Damásio Evangelista de JESUS, Imputação Objetiva, p. 55.
Ibid., p. 56.
Günther JAKOBS, A Imputação Objetiva no Direito Penal, p.
29.
Ibid., p. 30.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
- BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal - Parte Geral. Volume 1. São Paulo: Saraiva, 1999.
- BITTENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal - Parte Especial. Volume 2. São Paulo: Saraiva, 200l.
- BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Volume I. Tomo I. 2a. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959.
- CALLEGARI, André Luís. A Imputação Objetiva no Direito Penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: n. 30, p. 65 - 86, abr./jun., 2000.
- COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito Penal - Curso Completo. 5a. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
- DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 5a. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
- FRANCO, Alberto Silva et al. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. 5a. ed. São Paulo: RT, 1995.
- JAKOBS, Günther. A Imputação Objetiva no Direito Penal. Trad. André Luís Callegari. São Paulo: RT, 2000.
- JESUS, Damásio Evangelista de. Imputação Objetiva. São Paulo: Saraiva, 2000.
- MEHMERI, Adilson. Noções Básicas de Direito Penal - Curso Completo. São Paulo: Saraiva, 200l.
- MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal - Parte Geral. 17a. ed. São Paulo: Atlas, 2001.
- PRADO, Luiz Regis. Cruso de Direito Penal Brasileiro - Parte Geral. 2a. ed. São Paulo: RT, 2000.
- REALE JÚNIOR, Miguel. Teoria do Delito. São Paulo: RT, 1998.
- SOARES, Jô. O Homem que Matou Getúlio Vargas. 2a. ed. São Paulo: Companhia das Letras, 1998.
- ZAFFARONI, Eugenio Raúl, PIERANGELI, José Enrique. Manual de Direito Penal Brasileiro - Parte Geral. 2a. ed. São Paulo: RT, 1999.
