RESUMO: A BHTRANS, empresa responsável pela fiscalização do trânsito em Belo Horizonte/MG, é uma sociedade de economia mista, instituída sob a forma de Sociedade por Ações, cuja função social é a persecução do lucro, sendo equiparada por força constitucional a uma empresa privada, não podendo, portanto, exercer o poder de polícia, próprio da administração pública direta, por meio dos órgãos e das entidades de direito público interno.
1. INTRODUÇÃO
A Empresa de Transportes e Trânsito de Belo Horizonte S.A. (BHTRANS) teve sua criação autorizada pelo executivo municipal da capital mineira, em 31 de julho de 1991, pela lei 5.953, cuja finalidade inicial, prevista no art. 2º da referida lex, consistia em "planejar, organizar, dirigir, coordenar, executar, delegar e controlar a prestação de serviços públicos relativos a transporte coletivo e individual de passageiros, tráfego, trânsito e sistema viário, observado o planejamento urbano e municipal".
Dentre as inúmeras atribuições da BHTRANS não estava inserta a autorização para exercer o poder de polícia sobre o trânsito municipal, cabendo tal atribuição, até então, ao Batalhão de Trânsito da Polícia Militar.
Com o advento do Código de Trânsito Brasileiro (lei 9.503/97), a teor da norma do artigo 24, incisos VI e VII, os órgãos e entidades executivos dos municípios passaram a exercer o policiamento e fiscalização das infrações de trânsito na cidade, procedendo a autuações de veículos e motoristas.
Em Belo Horizonte, essa atribuição começou a ser exercida pela BHTRANS a partir de 22/01/1998, data em que passou a integrar o Sistema Nacional de Trânsito. Além disso, em 30/09/1991, o Estatuto daquela sociedade foi aprovado pelo decreto-lei municipal 6.985, prevendo o artigo 3º, inciso VII, a competência da BHTRANS em "aplicar, na sua área de competência, sanções aos atos ilícitos de trânsito e proceder à sua arrecadação".
Contudo, para exercer esta atividade, é preciso que a entidade e seus agentes estejam investidos do poder de polícia, próprio da administração pública direta, sendo inconstitucional a delegação de tal poder ao Município e, por conseqüência, à BHTRANS, conforme analisaremos a seguir.
2. INCOMPETÊNCIA DA BHTRANS PARA MULTAR
A Constituição Federal atribuiu ao Município competência concorrente para implantar política de educação para segurança do trânsito (artigo 23, inciso XII, CF). O policiamento ostensivo de natureza punitiva compete à União (artigo 21, inciso XIV) e aos estados-membros (artigo 144, § 6º, CF).
Implantar política de educação para a segurança do trânsito não pressupõe delegar poderes para fiscalizar e policiar, mas apenas desenvolver estratégias de forma a conscientizar os motoristas e usuários da via pública, o que tem caráter meramente educativo.
Mesmo a previsão constitucional de criação de uma guarda pelo município (artigo 144, § 8º, CF) é taxativa e restringe sua competência unicamente à proteção patrimonial.
Logo, em que pese ser entidade integrada ao Sistema Nacional de Trânsito e de toda previsão legal (federal e municipal) acerca da fiscalização e policiamento de trânsito pela BHTRANS, o disposto no Código de Trânsito Brasileiro, mormente o artigo 280, § 4º, não deve ser interpretado isoladamente. Dispõe o referido artigo acerca da possibilidade dos agentes da autoridade de trânsito competentes para lavratura do auto de infração serem servidores civis, estatutários ou celetistas. Contudo, tal dispositivo legal não encontra consonância com os comandos emanados da Constituição Federal.
Isto posto, delegar ao município o poder de polícia para fiscalizar o trânsito é uma inovação à real intenção do legislador constituinte, portanto, inconstitucional. Ademais, o que tem ocorrido é a delegação do poder de polícia a um órgão da Administração Pública Indireta Municipal, cuja personalidade jurídica é de direito privado, o que faz aumentar a insegurança jurídica quanto aos atos da BHTRANS.
2.1. INDELEGABILIDADE DO PODER DE POLÍCIA
A Administração pública compreende dois fenômenos: a descentralização administrativa e a desconcentração administrativa. O primeiro fenômeno consiste, nos dizeres de Maria Sylvia Di Pietro, na distribuição de competência de uma para outra pessoa, seja jurídica, seja física. O segundo, para a mesma autora, refere-se à distribuição interna de competência. Para o professor Edimur Faria, "não pressupõe criação de pessoa jurídica, mas a repartição de competência ou poder entre órgãos da mesma entidade centralizada".
Assim, por meio da descentralização administrativa, cria-se uma pessoa jurídica a qual comporá a Administração Pública Indireta, integrada por entes públicos dotados de personalidade jurídica própria, tal como ocorre com as autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas.
Segundo Hely Lopes Meirelles, a Sociedade de Economia Mista, como pessoa jurídica de direito privado, "deve realizar, em seu nome, por sua conta e risco, atividades de utilidade pública, mas de natureza técnica, industrial ou econômica, suscetíveis de produzir renda e lucro...". Estabelece ainda o artigo 5º, inciso III, do decreto-lei 200/67, que a Sociedade de Economia Mista é entidade destinada à exploração econômica.
A Carta da República, em seu artigo 173 §§ 1º e 2º, igualou as sociedades de economia mista às demais empresas integrantes da iniciativa privada em relação aos seus direitos e obrigações, não admitindo qualquer privilégio àquelas, inclusive de isenção fiscal ou foro privilegiado.
Contudo, para fiscalizar o trânsito, que integra as questões de segurança pública, e ter competência para autuar os motoristas e veículos infratores, torna-se necessário delegar o poder de polícia àquelas sociedades, tal qual ocorre com a BHTRANS, o que traduz dentre outras ilegalidades, um privilégio, em indubitável afronta à Constituição Federal.
O poder de polícia, segundo José Cretella Júnior, consiste no "conjunto de poderes coercitivos exercidos in concreto pelo Estado, sobre as atividades dos administrados, através de medidas impostas a essas atividades".
Para Hely Lopes Meirelles, "é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades, direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado".
Logo, o poder de polícia limita os direitos e liberdades individuais em prol do interesse coletivo sendo, portanto, inadmissível que o particular o exerça, sob pena de ameaça aos princípios basilares do próprio Estado Democrático de Direito, ou, no entender do eminente José Cretella Júnior "sob pena de falência virtual do Estado".
Neste sentido, importante destacar o ensinamento do professor Edimur Ferreira Faria sobre a competência para o exercício da polícia administrativa: "... só a Administração pública direta, nas três esferas da Administração Pública, e as autarquias têm competência para exercer a polícia administrativa...". Acertadamente, inclui, este doutrinador, como competente para o exercício de tal poder, as fundações públicas por serem, hoje, verdadeiras autarquias. E completa: "As demais integrantes da Administração indireta e as concessionárias de serviços públicos não têm legitimidade para exercer a polícia administrativa".
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.717, já firmou entendimento no sentido da indelegabilidade dos poderes estatais, entre eles, o poder de polícia:
"DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime" (ADI 1.717-DF - Relator: Min. Sydney Sanches) – Grifos nossos.
Corroborando com este entendimento, de que o poder de polícia, notadamente para a fiscalização do trânsito, é indelegável a uma entidade com personalidade jurídica de direito privado, existem várias decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, das quais é exemplo a abaixo transcrita:
"Mandado de Segurança – Infração de Trânsito –
Impossibilidade do Exercício do Poder de Polícia por Pessoa Jurídica de
Direito Privado – Penalidade Aplicada por Autoridade Incompetente. Ausência
de Elemento Essencial a Validade do Ato Administrativo, que Conduz a sua
Nulidade. Manutenção da Sentença em Grau de Reexame Obrigatório". (Processo
n. 2002.009.00435 - Sétima Câmara Cível – Relator Desembargador
Caetano E. da Fonseca Costa)
Neste sentido ainda:
(Processo nº 2003.009.00248 - Quinta Câmara Cível – Relator Des.
Antônio César Siqueira - Julgado em 10/06/2003), e
(Processo n. 2003.009.00052 – Sétima Câmara Cível – Relator
Desembargador Paulo Gustavo Horta)
Em recente decisão, o próprio Poder Judiciário de Minas Gerais prolatou sentença semelhante, declarando a nulidade das multas aplicadas pelos agentes da BHTRANS (Autos de número 002402 740707-1).
Logo, indiscutível que o poder de polícia é indelegável a uma entidade privada, podendo ser exercido tão somente por pessoa jurídica de direito público interno.
Diante de tal conclusão, resta-nos, então, a análise da multa, pois sendo uma espécie de ato administrativo, deve atender a todos os requisitos de validade jurídica dos atos administrativos, quais sejam: Agente Capaz, Forma, Finalidade, Motivo e Objeto.
Ora, os agentes da BHTRANS são empregados públicos, celetistas, componentes dos quadros da administração indireta, incompetentes para o exercício do poder de polícia, como já dissemos, padecendo seus atos de qualquer presunção de legitimidade ou veracidade.
As multas aplicadas por estes agentes, ante a ausência da fé pública de seus autos de infração, tornam-se meras alegações, sem qualquer prevalência sobre a palavra ou negativa do suposto condutor-infrator, portanto, inválidas e eivadas de nulidade, sem qualquer possibilidade de convalidação por funcionários públicos daquela Sociedade Empresarial, face a ausência de agente capaz para fazê-lo.
Uma solução possível para este problema seria a fiscalização conjunta de agentes da BHTRANS e policiais militares, estes, sim, servidores públicos, investidos de fé pública e competentes para o exercício do poder de polícia.
2.2. IMORALIDADE ADMINISTRATIVA
Outro motivo que obsta a possibilidade da BHTRANS em autuar motoristas e veículos por infrações cometidas decorre da difícil sincronização da função social daquela empresa e o Princípio da Moralidade, tendo em vista sua constituição sob a forma de Sociedade por Ações, cujo fim, de acordo com o artigo 2º da lei 6.404, é a persecução do lucro.
Sem embargo do exposto, não nos parece possível a coexistência dos princípios norteadores da administração pública, previstos no artigo 37 da Carta Magna, às exigências de um mercado especulativo, que gira em função do capital e do lucro, despido de qualquer ética e moral. É nossa opinião que, apesar do mercado ser regulado por normas e ter suas entidades fiscalizadoras (CADE, OMC, etc), tais diretrizes são frágeis diante de negociações que envolvem alto capital.
A partir desse entendimento, necessário se faz a análise a seguir.
Dentre as diversas fontes de recursos da BHTRANS, estabelece a Lei 5.953/91 que criou essa sociedade:
"Art. 5° - São recursos da BHTRANS:
(...)
XII - o produto de arrecadação de penalidades pecuniárias aplicadas a
participantes do sistema de transporte coletivo e tráfego;"
Ora, uma sociedade empresária particular, que vise o lucro e possa exercer o poder de polícia, aplicará tantas multas quantas bastem para enriquecer seus cofres e aumentar indiscriminadamente seu ativo. Tal fato contribui para o surgimento da Indústria da Multa, tantas vezes denunciada nos meios de comunicação e que, a maioria dos condutores belo-horizontinos já sentiu na pele.
Não obstante, sendo os agentes da BHTRANS empregados públicos de uma sociedade cuja personalidade jurídica é de direito privado, não se submetem estes ao teto salarial constitucional, independendo de lei a fixação de suas respectivas remunerações, bastando apenas a decisão da Assembléia Geral, conforme dispõe o artigo 15 do Decreto Municipal 10.941/02, o que indica total ausência de controle social a este respeito.
Isto posto, não seria absurdo vislumbrarmos a situação em que os agentes da BHTRANS participariam dos lucros da empresa (Artigo 7º, inciso XI, CF; Artigo 621, CLT e Lei 10.101/00) advindos da arrecadação das próprias autuações por eles registradas. Não haveria qualquer pudor de tais agentes em autuar motoristas para ampliar seus próprios vencimentos.
Em resumo, a imensa capacidade arrecadatória da BHTRANS, decorrente do exercício do poder de polícia, não se coaduna com os princípios norteadores a que deve se submeter a administração pública, padecendo de moralidade e legalidade o exercício de fiscalização do trânsito por aquela sociedade.
3. CONCLUSÃO
Por tudo até então exposto, ante a indelegabilidade do poder de polícia ao particular, e, ainda, ante a imoralidade administrativa de uma sociedade com fins lucrativos poder aplicar sanções administrativas, servindo-se da arrecadação destas autuações para originar seus próprios recursos, concluímos que a fiscalização de transito pela BHTRANS é inconstitucional e que suas autuações padecem de vício de competência, sendo inconvalidáveis.
BIBLIOGRAFIA:
1.GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 8ª Edição. São Paulo. Editora Saraiva. 2003.
2.DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14ª Edição. São Paulo. Editora Atlas. 2002
3.MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28ª Edição. São Paulo; Malheiros Editores. 2003
4.FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo Positivo. 4ª Edição. Belo Horizonte. Editora Del Rey. 2001.
