Abusos de direito na relação consumerista:

a má-fé na utilização da hipossuficiência do consumidor

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O presente artigo tem o condão de analisar a hipossuficiência do consumidor a partir do estudo de sua aplicação no processo civil e como sua aplicação indiscriminada por favorecer práticas de litigância de má-fé e demandismo judiciário.

Resumo: O presente artigo tem o condão de analisar a hipossuficiência do consumidor a partir do estudo de sua aplicação no processo civil. É certo que a inversão do ônus da prova é uma facilitação de defesa do consumidor hipossuficiente, porém essa hipossuficiência não deve ser aplicada de forma indiscriminada.  Nesse sentido, por meio de pesquisa bibliográfica e análise do ordenamento jurídico, verificar-se-á que o respeito aos critérios que possibilitam a inversão do ônus da prova e aos princípios que regem o Código de Defesa do Consumidor é de suma importância para mitigar a má-fé processual e diminuir o demandismo judiciário. 

Palavras-chave: Código de Defesa do Consumidor. Código de Processo Civil. Hipossuficiência. Inversão do ônus da prova. Má-fé processual. 

Abstract: This article is able to analyze the consumer's hyposufficiency from the study of its application in civil proceedings. It is true that the inversion of the burden of proof is a facilitation of defense for the under-satisfied consumer, but this under-sufficiency should not apply to all consumers. In this sense, through bibliographic research and analysis of the legal system, it will be verified that respect for the criteria that make possible the inversion of the burden of proof and the principles that govern the Consumer Protection Code is of paramount importance to mitigate the procedural bad faith and decrease judicial demandism.

Keywords: Consumer Protection Code. Civil Procedure Code. Hyposufficiency. Reversal of the burden of proof. Procedural bad faith.

Sumário: INTRODUÇÃO; 1. Natureza jurídica do ônus da prova; 2.  Natureza jurídica da distribuição do ônus da prova; 3. Distribuição do ônus da prova nas relações de consumo; 4. Presunção de hipossuficiência nas relações de consumo; 5. Princípio da cooperação e possíveis medidas coercitivas contra a má-fé processual; 6.  O que é má-fé? CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUÇÃO

Não se pode olvidar que o consumidor necessita de amparo, pois a desigualdade na relação consumerista é grande. A exemplo disso, sabe-se que de fato muitos fornecedores realizam inclusões indevidas em cadastros restritivos de crédito, seja por uma falta de organização ou até mesmo por golpes aplicados por terceiros. Também não é raro que o fornecedor redija contratos desrespeitando a taxa de juros permitida, imponha cláusulas abusivas, preste mal atendimento, dentre várias outras situações

Tudo isso faz com que o consumidor seja obrigado a recorrer ao poder judiciário para solucionar o imbróglio e, diante de sua vulnerabilidade intrìnseca, tem sua defesa facilitada. 

Porém, hodiernamente a sociedade tem se deparado com um problema cada vez mais recorrente no poder judiciário: os abusos de direito do consumidor. Encorajado pela facilitação de defesa que lhe é conferida, muitos consumidores têm se aventurado em lides temerárias tão somente para conseguir alguma vantagem econômica.

O presente estudo objetiva entender como essa prática vem acontecendo e, mais do que isso, propor uma reflexão acerca da aplicação do Código de Defesa do Consumidor e do Código de Processo Civil nas relações de consumo.  

A metodologia empregada foi a revisão bibliográfica, na qual foram analisados artigos científicos, publicações dos Tribunais e livros de doutrinadores do Direito, além de uma breve pesquisa quantitativa, analisando dados do Conselho Nacional de Justiça. 

1. NATUREZA JURÍDICA DO ÔNUS DA PROVA

O ônus da prova trata-se de um encargo da parte em satisfazer o próprio interesse, evitando um resultado desfavorável naquilo que almeja. Fazendo uma breve contextualização histórica, considera-se que teve início no Direito Romano, período no qual o juiz formava suas convicções por provas equivalentes às testemunhais, documentais, confissão e juramento. 

Posteriormente, quando o território romano foi ocupado pelos germanos, passou-se a utilização de um processo mais rudimentar, que adotava o juramento da parte e os juízes divinos. Também chamado de ordálias, os juízes divinos submetiam o acusado à provas muitas vezes cruéis e de resultados aleatórios, para então definir a sua culpa ou inocência, conforme depreende-se dos estudos do autor Haroldo Lourenço, em seu livro “Teoria Dinâmica do ônus da Prova no novo CPC”.

Continuando, pode-se dizer que a contribuição do direito germânico está relacionada a delimitação pelo juiz sobre o que deveria ser provado e quem deveria realizar o ato:

 

(...) o processo era dividido em duas fases: uma relativa à sentença de prova, onde o juiz declarava a quem cabia o ônus, geralmente o réu, porque o autor não reclamava um direito seu, mas a injustiça do comportamento do réu; e a segunda em que a parte sujeita ao ônus devia produzir a prova, que em geral tinha um caráter formal absoluto, determinando o prejulgamento da causa. [1]

No processo civil contemporâneo, essa delimitação está aliada à fixação dos pontos controvertidos sobre os quais recairá o ônus da prova, que serão melhor abordados nos capítulos seguintes. 

Frisa-se que o encargo do ônus da prova não se confunde com uma obrigação, vez que a obrigação envolve interesse de pessoa diversa do obrigado, possuindo, portanto, relação subordinativa a interesse alheio, cujo descumprimento é capaz de gerar uma sanção para aquele que tinha o dever de cumprir. 

Lado outro, o ônus da prova constitui-se como uma subordinação de interesses individuais da própria parte e, como tal, não atinge a esfera alheia, por isso não pode ser visto como um dever, tampouco gerar punição pelo não cumprimento. 

Constitui-se como a regra que orienta a atividade probatória da parte, definindo a quem cabe o ônus de comprovar determinada alegação de fato, aí denominado ônus subjetivo ou função subjetiva.

Barbosa Moreira assim esclareceu, in verbis:

O desejo de obter a vitória cria para a litigante a necessidade, antes de mais nada, de pesar os meios de que se poderá valer no trabalho de persuasão, e de esforçar-se, depois, para que tais meios sejam efetivamente utilizados na instrução da causa. Fala-se, ao propósito, de ônus da prova, num primeiro sentido (ônus subjetivo ou formal). [2]

O ônus em sentido subjetivo é justamente a responsabilidade que cada parte  possui quanto à formação de material probante destinado a auxiliar no melhor juízo de suas argumentações. 

Por outro lado, o ônus da prova em sentido objetivo diz respeito às regras de julgamento que orientam o juiz, sendo vedado o non liquet, ou seja, não é possível que o juiz deixe de julgar, mesmo em caso de produção insuficiente de provas.

Há casos em que, ainda que todas as provas tenham-se esgotado, os fatos não se aclararam. A lei apresenta regras de julgamento, que devem ser aplicadas para que o juiz, apesar disso, possa sentenciar, obrigação da qual ele não se exime: são as regras do ônus da prova, aplicáveis apenas se os fatos não forem elucidados, e não há outras provas. Se houver outra que possa trazer luz sobre o ocorrido, o juiz deve determiná-la, ainda que não tenha sido requerida por nenhum dos litigantes. [3]

Assim, esgotadas as provas possíveis e não esclarecidos os fatos, o juiz observará a quem cabia o ônus da prova e este sofrerá com as consequências negativas da insuficiência ou falta delas. 

2. NATUREZA JURÍDICA DA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA 

O Código de Processo Civil, em seu artigo 373 define que o litigante tem o ônus de convencer o juiz dos fatos constitutivos de seu direito, e o réu o de produzir provas quanto a fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 

Conquanto, possibilita ao magistrado aplicar o ônus de modo diverso em casos previstos em lei e até mesmo quando observar excessiva dificuldade de uma das partes em obter determinada prova, maior facilidade do outro litigante ou por convenção das partes, desde não esteja relacionado a direito indisponível ou configure onerosidade excessiva a um dos sujeitos.

A modificação natural da apresentação de provas será avaliada com base na facilidade e no acesso a estes recursos, sua finalidade é desincumbir aquele que provém de poucos recursos e distribuí-la a quem possui maior facilidade de apresentar tais provas.

Tem-se, portanto, uma distribuição dinâmica do ônus da prova, com a qual há maiores possibilidades de equilibrar a relação processual, e alcançar uma decisão mais justa e adequada ao caso concreto.

3. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO 

Antes de entrar no tema discutido, é necessário abordar as figuras presentes na relação de consumo. A lei 8.078/90, também conhecida como Código de Defesa do Consumidor, traz em seu art. 2º a definição de consumidor como todo aquele que adquire ou utiliza o produto ou serviço como destinatário final. Em seguida, o art. 3º define como fornecedor aquele que desenvolve atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Apesar de se tratar de um instituto recente no Código de Processo Civil, o Código de Defesa do Consumidor já previa a inversão do ônus da prova, em seu artigo 6º, sendo tratado como direito básico.

Vejamos um grande diferencial em relação ao ônus da prova quando se trata de relações de consumo: 

No Código de Defesa do Consumidor, este ônus probatório possui um papel de “facilitar” o consumidor ao acesso de seus direitos, podendo ser transferida tal responsabilidade para a parte contrária, desde que haja verossimilhança das alegações (o que entendemos que possua aparência de verdade, mesmo sem provas) do consumidor ou este seja parte hipossuficiente, podendo tal hipossuficiência ser técnica, econômica, de informação ou mesmo hipossuficiência jurídica. 

A função precípua do Código de Defesa do Consumidor é equiparar os direitos entre consumidor e fornecedor, e a possibilidade de inversão do ônus da prova advém do fato de que geralmente o consumidor é a parte hipossuficiente da relação.

No entanto, não há como não se avaliar que tal vulnerabilidade imposta ao conceito Consumidor pode abrir brechas para que este venha a valer-se da inversão do ônus da prova para agir de má-fé e apenas utilizar deste instituto em prol de uma decisão indevidamente benéfica para si. 

4. PRESUNÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO 

Por mais que o consumidor seja a parte vulnerável da relação de consumo, é importante frisar que nem sempre ele será hipossuficiente. Isso porque existe diferença entre esses dois institutos.

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A vulnerabilidade diz respeito à fraqueza intrínseca do consumidor, dado que ele não possui controle  das atividades do fornecedor. Por isso, a Constituição Federal de 1988, nos artigos 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, definiu o princípio da defesa do consumidor e em 1990 foi criado o Código de Defesa do Consumidor, como forma de protegê-lo dos riscos da atividade econômica. 

Já a hipossuficiência diz respeito ao âmbito processual, mais especificamente à dificuldade do consumidor em cumprir com seu ônus probatório. Essa dificuldade pode ser econômica, técnica (informacional) e jurídica.

Tomemos como exemplo um consumidor idoso, amparado por advogado particular, que ajuiza ação alegando falha na prestação de serviço por instituição financeira, tendo em vista a espera excessiva para atendimento. Pois bem, no caso em exemplo, só caberia aplicação da inversão do ônus da prova se houvesse verossimilhança das alegações, haja vista que não se verifica hipossuficiência do consumidor. 

Primeiramente, não haveria hipossuficiência técnica, isso porque o consumidor possuiria condições de comprovar os fatos constitutivos de seu direito apenas juntando provas documentais e testemunhais, e caberia à parte ré apresentar provas para desconstituir os argumentos do autor, utilizando de relatórios de atendimento, imagens de câmera e etc. Seria, portanto, caso de distribuição do ônus da prova e não inversão.  

Não obstante, há quem defenderia também hipossuficiência econômica e jurídica, em razão de a instituição claramente possuir melhores condições financeiras do que o consumidor, podendo contratar um advogado renomado, porém, é preciso observar que a desigualdade econômica não prejudica o consumidor na produção de provas. A única hipótese em que isso ocorreria seria na produção de prova pericial, no entanto, sendo hipossuficiente economicamente, o consumidor já teria o benefício da assistência judiciária gratuita e não haveria prejuízo quanto aos honorários periciais, também não havendo necessidade de inversão do ônus da prova.

Ainda, não podemos esquecer da corrente que defenderia a hipervulnerabilidade do consumidor idoso para a inversão do ônus da prova. Longe de nós querer discordar que o consumidor idoso necessita de proteção especial, contudo, como dito no início, a vulnerabilidade e a hipossuficiência não se confundem. Se o art. 6º, VIII, do CDC condiciona a inversão do ônus da prova à verossimilhança das alegações ou hipossuficiência do consumidor, não podemos incluir a vulnerabilidade como critério de concessão.

Apesar de ser apenas um exemplo, o caso em questão não foge da nossa realidade, isso porque muitas vezes o magistrado observa a vulnerabilidade do consumidor e aplica a inversão do ônus da prova, quando na verdade deveria observar a hipossuficiência. Se correta fosse a prática, não haveria a necessidade de observar caso a caso para a aplicação do instituto, o ônus da prova nas relações de consumo seria sempre do fornecedor, posto que todo consumidor é vulnerável. 

Assim, essa interpretação errônea, além de contrariar o disposto no CDC, favorece a ocorrência das “aventuras jurídicas”, nas quais muitos consumidores ajuízam ações  sem causas reais, somente pela possibilidade de obter alguma vantagem econômica de forma indevida.  

5.  O QUE É MÁ-FÉ?

A má fé é a atitude enganosa exercida por uma das partes na relação processual, em que sua finalidade é receber um proveito advindo de uma forma desleal, utilizando de institutos processuais para se beneficiar em uma lide. Sua vulnerabilidade na relação processual, que em regra sempre ocorre, possibilita que muitos consumidores realizem as aventuras jurídicas. 

A aplicação da má-fé no presente estudo é exercida no momento em que o Consumidor, devidamente amparado pela Lei, usa de manipulação e da “exceção” de seu direito para pleitear o merecimento de ser ganhador de uma causa contra o fornecedor.

Frisa-se que este estudo não possui a finalidade de privar o Consumidor de ser amparado, mas indagar até que ponto o excesso de “facilidade” para uma das partes vai em desencontro com a finalidade do termo Justiça. A utilização da inversão do ônus da prova tomou tamanha desproporção que a má-fé por parte do consumidor, em alguns casos, se instaura desde o início da contratação de um serviço, pensemos na seguinte hipótese: 

O consumidor, cliente de determinado Banco, sabe e compreende a legalidade da cobrança de juros por parte de instituição financeira e mesmo assim contrata o empréstimo. Em determinado momento, visando se eximir da obrigação de quitação, alega juros abusivos na prestação de serviços, desproporcionais a sua realidade financeira, e não realiza o pagamento da prestação contratada, resultando em negativação do nome. 

Ante o ocorrido, o cliente do banco procura um advogado da área que, aproveitando das facilidades concedidas ao consumidor, propõe o ajuizamento de várias ações sobre o mesmo fato, pedindo em uma exibição de contrato, em outra revisão de cláusulas contratuais e em outra indenização por danos morais por inclusão indevida, por exemplo.

Essa prática de fatiamento de pedidos em ações distintas, além de favorecer o autor que pode obter mais de uma indenização pela mesma causa de pedir, favorece o advogado que se enriquece indevidamente com os honorários advocatícios de cada demanda, o que vem causando um abarrotamento do poder judiciário.

Infelizmente esse é um dos diversos modos de locupletamento ilícito utilizados nas ações consumeristas, aproveitando que o consumidor é quase sempre parte hipossuficiente e vulnerável da relação. No entanto, é fundamental lembrar que um dos princípios norteadores da relação processual é o princípio da boa-fé, que sempre deve estar presente na lide.

Quando se age em desconformidade com tal instituto, além prejudicar a parte adversa que tem que arcar com valores que não lhe caberia pagar, prejudica-se toda a sociedade que tem que dividir a atenção do poder judiciário com falsas causas. 

6. PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO E POSSÍVEIS MEDIDAS COERCITIVAS CONTRA A MÁ-FÉ PROCESSUAL

A má-fé processual fere o princípio da cooperação, previsto no Código de Processo Civil, em seu art. 6º, que estabelece a colaboração de todos os sujeitos do processo em prol de uma decisão de mérito justa, efetiva e em tempo razoável.

Sobre o princípio, destaca-se a explicação de Fred Didier:

O princípio da cooperação atua diretamente, imputando aos sujeitos do processo deveres. Assim, são ilícitas as condutas contrárias à obtenção do "estado de coisas" (comunidade processual de trabalho) que o princípio da cooperação busca promover.[4]

O primeiro desses deveres, segundo o doutrinador, é o de esclarecimento, que exige clareza e coerência dos demandantes ao redigir a sua demanda, sob pena de inépcia; o segundo é o dever de lealdade, que inibe a litigância de má-fé e o último refere-se ao dever de proteção, que veda que a parte cause danos à parte adversária. Como ilícitas, as condutas que violam o dever de cooperação são puníveis. 

A litigância de má-fé é punível por multa em valor superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, além de caber indenização à parte contrária pelos prejuízos sofridos, incluindo os honorários advocatícios e  todas as despesas efetuadas.

Essa multa de litigância de má-fé se restringe à parte, não sendo extensiva ao seu advogado, que somente poderá ser solidariamente responsabilizado em ação própria, conforme disciplinado pelo Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) em seu artigo 32.

É importante essa responsabilização também do advogado, uma vez que muitos profissionais utilizam da facilitação de defesa do consumidor para ajuizar ações fraudulentas, muitas vezes idênticas umas das outras, causando um abarrotamento do poder judiciário. 

Para se ter uma ideia, de acordo com o relatório do Conselho Nacional de Justiça, o assunto mais demandado na justiça estadual no ano de 2019 foi: “Responsabilidade do Fornecedor/Indenização por Dano Moral”, aparecendo 2.295.880 vezes.

No entanto, é bem provável que parte desses processos sejam lides temerárias, nas quais os interessados induzem o juiz ao erro através da alteração da verdade dos fatos, ficando difícil detectá-las, posto que vêm disfarçadas de direito. 

Por fim, como forma de solucionar esse problema, as Corregedorias dos Tribunais de Justiça Estadual vêm apostando cada vez mais no Núcleo de Monitoramento do Perfil de Demandas (Numopede) para a identificação dessas demandas fraudulentas e de outros eventos que atentam contra a dignidade da Justiça. 

CONCLUSÃO

De certa forma, a má-fé processual tem sido facilitada pelo próprio Código de Defesa do Consumidor e pelo Poder Judiciário, à medida que protegem o consumidor de forma exagerada, havendo um tendenciamento em tratá-lo como impossibilitado de gerir seus atos e de produzir provas quanto às suas alegações.

Através dessa (hiper)hipossuficiência, os contratos de consumo perdem segurança jurídica, tornando o judiciário uma verdadeira “terra sem lei”, na qual o consumidor reina sem limites. 

Contudo, não é necessário que se elimine o direito de o consumidor ser assistido dentro de sua desigualdade em relação ao fornecedor, afinal, a vulnerabilidade é de fato existente. Mas é preciso atenção quanto ao perigo que a aplicação indiscriminada do instituto da hipossuficiência pode causar ao dar plenos poderes ao Consumidor de pleitear o que quer que ele tenha a intenção de receber,  por ser amplamente amparado em suas alegações. 

Sendo assim, a correta análise da hipossuficiência da parte e as medidas coercitivas contra prática de litigância de má-fé não visam afastar o direito do cidadão à justiça, pelo contrário, coibindo a litigância de má-fé o magistrado não precisará mais perder tempo analisando falsos litígios e poderá se dedicar ao auxílio daqueles que realmente precisam de uma prestação do Poder Judiciário.

[1] GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 12. ed. São Paulo : Saraiva, 1997, v. 2. p. 186 apud OLIVEIRA, César Augusto de. Ônus da Prova. Academia Brasileira de Direito Processual Civil.

[2] MOREIRA, J. C. B. Julgamento e ônus da prova. In: MOREIRA, J. B. C. Temas de direito processual civil – segunda série. São Paulo: Saraiva, 1988 apud DIDIER JR, Fredie. A distribuição legal, jurisdicional e convencional do ônus da prova no novo código de processo civil brasileiro. Revista Direito Mackenzie, v. 11, n. 2, 2017. p. 132.

[3] GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios.  Direito Processual Esquematizado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 470.

[4]  DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil e processo de conhecimento. 19. ed. Salvador: Juspodivm, 2017, 142p.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BORGES, Luis Roberto. A vulnerabilidade do consumidor e os contratos de relação de consumo. 2010. Tese de Doutorado. Dissertação de Mestrado. Universidade de Marília, São Paulo. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp150326.pdf>. Acesso em 19 de setembro de 2020.

BRITO, Michelle Macieski. Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo. 2013. Dissertação de Pós-Graduação. Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro. Disponível em: <https://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/rcursodeespecializacao_latosensu/direito_do_consumidor_e_responsabilidade_civil/edicoes/n22013/pdf/MichelleBrito.pdf>. Acesso em 18 de setembro de 2020.

CNJ. Relatório Justiça em Números. Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2020/08/WEB-V3-Justi%C3%A7a-em-N%C3%BAmeros-2020-atualizado-em-25-08-2020.pdf>. Acesso em 10 de novembro de 2020. 

DE LIMA, Sthéfanni Machado. Vulnerabilidade e Hipossuficiência na sistemática do Código de Defesa do Consumidor. Revista do Centro Acadêmico Afonso Pena, v. 14, n. 2, 2011. Disponível em: <https://revistadocaap.direito.ufmg.br/index.php/revista/article/view/299>. Acesso em 22 de setembro de 2019.

DIDIER JR, Fredie. A distribuição legal, jurisdicional e convencional do ônus da prova no novo código de processo civil brasileiro. Revista Direito Mackenzie, v. 11, n. 2, 2017. Disponível em: <https://d1wqtxts1xzle7.cloudfront.net/57306966/A_dISTRIbUICAo_LEGAL__JURISdIcIoNAL_E_coNVENcIoNAL_do_ONUS_dA_pRoVA_No_NoVo_cOdIGo_dE_pRocESSo.pdf>. Acesso em 13 de Outubro de 2020.

DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil e processo de conhecimento. 19. ed. Salvador: Juspodivm, 2017. Disponível em:  <https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/4582507/mod_resource/content/1/coopera%C3%A7%C3%A3o%20-%201349-Curso-de-Direito-Processual-Civil-V1-2017-Fredie-Didier-Jr.pdf>. Acesso em 12 de novembro de 2020.

DO PATROCÍNIO, Daniel Moreira; LANA, Henrique Avelino. Dano eficiente: análise econômica das demandas consumeristas. 2010. Disponível em: <http://www.mpatrocinio.com.br/fotos_site/artigo%20-%20dano%20eficiente%20aed%20-%20daniel%20henrique.pdf>. Acesso em 06 de outubro de 2020.

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NUNES, Rizzatto. O Código de Defesa do Consumidor e sua interpretação jurisprudencial. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015. 

OLIVEIRA, César Augusto de. Ônus da Prova. Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Disponível em: <http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/C%C3%A9sar%20Augusto%20de%20Oliveira-formatado.pdf>. Acesso em 13 de outubro de 2020. 

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PORTARIA Nº 5.029/CGJ/2017 - Numopede. Disponível em: <http://www8.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/cpo50292017.pdf>. Acesso em 16 de novembro de 2020.

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