Resumo

O presente trabalho tem por escopo, uma análise do ativismo judicial do STF que resultou em afronta ao Princípio da Separação dos Poderes e ofensa ao direito constitucional à vida, quando um órgão fracionário da suprema corte descriminaliza incidentalmente o aborto voluntário praticado até o primeiro trimestre de gestação. Na busca do mencionado objetivo, foram analisados dois julgados do STF, primeiramente a ADI 3510, que decidiu acerca da constitucionalidade de dispositivo da lei de biossegurança — que disciplina o uso de embriões congelados em pesquisas científicas de células-tronco — procurando definir juridicamente o início da vida, com colaboração de amicus curiae. Em seguida, analisa-se o habeas corpus 124.306/RJ, no qual a primeira turma do STF criou uma descriminalização incidental de aborto voluntário, praticado até o terceiro mês de gestação, por entender que neste lapso temporal não há vida e, neste caso, a criminalização do aborto seria contrária a direitos fundamentais das mulheres e violaria o princípio da proporcionalidade. O primeiro julgado ofereceu parâmetros para análise do segundo, no qual se encontra a questão principal discutida no trabalho. Na ADI 3510, ficou notória a necessidade de deliberação legislativa acerca do início da vida a ser tutelada pelo estado, o que evitaria: ativismo judicial; afronta à separação dos poderes; violação ao direito constitucional à vida e insegurança jurídica, que restaram evidentes com a decisão da primeira turma do STF no julgamento do habeas corpus 124.306/RJ.

Palavras-chave: Ativismo judicial, definição, vida.

JUDICIAL ACTIVISM OF THE SUPREME COURT IN DEFINING THE BEGINNING OF THE PROTECTION OF THE RIGHT TO LIFE.

Abstract

The present work has as a scope an analysis of the Supreme Court’s (STF) judicial activism that has been resulting in an affront to the Principle of Separation of Powers and an offense to the constitutional right to life, when the Supreme Court’s fractional organ incidentally decriminalizes voluntary abortion practiced until the first trimester of gestation.In the objective mentioned search, had two judgments analyzed by the STF, firstly the ADI 3510, which slanted decision was for the constitutionality of a biosafety law device — which disciplines frozen embryos use inscientific stem cell research — Looking for legally define the beginning of life,with amicus curiae collaboration. Then, the habeas corpus 124306 / RJ was analyzed, in which the STF first class had created an incidental decriminalization of voluntary abortion, practiced until the third month of gestation, due to the understanding that in this time span there is no life so far and in this case, the criminalization of abortion could be contrary to women’s fundamental rights by inflicting the principle of proportionality.The first, judgment  had offered parallel for the second one, in which the main question had been found for the work discussion, in the ADI 3510, it became clear the need for a legislative deliberation regarding the begging of life to be supervised by the state, which would avoid judicial activism; the falling apart affront of the powers branches; violation for life and juridical uncertainty constitutional rights, that’s has left evident after the decision of the first STF class in the habeas corpus124.306/RJ.

Keywords: Judicial activism, definition, life.

Introdução

A garantia constitucional ao direito à inviolabilidade da vida é incontestável, uma vez que expressa no caput do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil. Entretanto, não existe no ordenamento jurídico pátrio, uma definição legal acerca do início da vida e, por este motivo, paira dúvida de quando tem início a tutela estatal a este direito, é impreciso o momento a partir do qual pode-se invocar esta proteção constitucional. Com as naturais transformações das relações sociais, surge a necessidade desta definição, em especial quando da discussão relacionada à bioética e a temas como o aborto.

Em julgados do STF de grande repercussão em virtude das matérias discutidas bem como de suas implicações na sociedade brasileira, ficou evidente a necessidade supramencionada. Os julgados em questão são a ADI 3510 — que decidiu pela constitucionalidade do artigo 5º da lei de biossegurança, que disciplina o uso de células-tronco embrionárias em pesquisas cientificas e terapêuticas — e o habeas corpus 124.306/RJ, cuja decisão criou uma descriminalização incidental do aborto voluntário até o primeiro trimestre de gestação, por entender que neste lapso temporal não haveria vida plena a ser tutelada pelo Estado. Ambos os julgados têm em comum a discussão acerca do momento em que se inicia a tutela estatal ao direito à inviolabilidade da vida.

O presente trabalho tem por objetivo principal, um estudo acerca da decisão exarada pela, à época, primeira turma do STF, no julgamento do habeas corpus em questão, buscando responder se esta decisão viola a Constituição por afrontar o Princípio da Separação dos Poderes e o direito constitucional à vida.

Na busca do aludido objetivo, empregando o método dedutivo com levantamento bibliográfico pertinente ao tema, o trabalho trata, de forma sucinta, do Princípio da Separação dos Poderes, evidenciando a importância deste Princípio que afasta a possibilidade de concentração de poder no Estado, evitando arbitrariedades próprias do absolutismo; faz alusão à judicialização da política, e ao ativismo judicial, distinguindo estes fenômenos, na medida em que, enquanto no primeiro há um aumento de demandas ao poder judiciário de questões tradicionalmente tratadas pelos outros poderes da União, no segundo percebe-se uma atitude proativa dos juízes que fundamentam decisões com interpretações que expandem o sentido e alcance da Constituição, muitas vezes inovando o ordenamento jurídico sem competência para tanto.

Em seguida o trabalho aborda o direito constitucional à inviolabilidade da vida; a inexistência do conceito de vida no texto constitucional; o caráter não absoluto deste direito; a inexistência de hierarquia entre direitos fundamentais, no entanto, considerando a intuitiva percepção de supremacia do direito à vida, uma vez que o mesmo é pressuposto da existência dos demais direitos.

Na sequência, examina-se a procura por estabelecer o marco jurídico do início da tutela estatal ao direito à vida, percebida no julgamento da ADI 3510, considerando a colaboração do amicus curiae neste julgado, que contribuiu com esclarecimentos acerca de teorias biológicas que buscam definir o início da vida; vislumbra-se o entendimento de cada ministro quanto ao início da vida a ser constitucionalmente protegida, mediante trechos de seus votos proferidos nesta ADI.

No tópico mais relevante do trabalho, analisa-se o voto-vista do ministro Luis Roberto Barroso exarado no julgamento do habeas corpus 124.306/RJ, no ponto em que há uma flexibilização da criminalização do aborto, buscando demonstrar o ativismo judicial presente na decisão, que desconsiderou dispositivos penais válidos e vigentes que tipificam o aborto, fundamentando a decisão em indevida interpretação conforme a constituição, o que resultou em afronta ao princípio da separação dos poderes e à garantia constitucional do direito à inviolabilidade da vida.

As fundamentações apresentadas pelo ministro Barroso em seu voto no HC 124.306/RJ, muitas vezes são confrontadas com entendimentos explicitados no julgamento da ADI 3510, uma vez que ambos os julgados examinam o tema abordado neste trabalho, qual seja, o início da tutela ao direito à vida.

Por fim, retoma-se brevemente toda a discussão chegando-se a uma conclusão.

1            Separação dos poderes, judicialização da política e ativismo judicial

Para o desenvolvimento deste trabalho, fez-se necessária uma abordagem, ainda que lacônica, do Princípio da Separação dos Poderes; da judicialização da política e do ativismo judicial.

1.1      O Princípio da Separação dos Poderes

O Princípio da Separação dos Poderes é consagrado na Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 2º que declara a independência e harmonia dos poderes da União, quais sejam: Poder legislativo, executivo e judiciário.

A tripartição dos poderes define-se pela existência dos chamados poderes estatais, independentes e harmônicos. Lenza (2017), entretanto, evidencia a imprecisão da expressão “tripartição de poderes” uma vez que o poder — que emana do povo e exprime a soberania nacional — é uno, indivisível e indelegável e se manifesta por meio de órgãos que exercem as funções, legislativa, executiva e jurisdicional. A separação dos poderes é, na verdade, uma divisão funcional que origina o que a Constituição denomina de poderes da União. Tal fragmentação tem por escopo evitar concentração de poder, que resultaria em arbitrariedades próprias de absolutismos, bem como propiciar melhor expertise na governança do Estado.

Ao contextualizar a evolução na história do Princípio da Separação dos Poderes, Silva (2008) afirma que o mesmo fora sugerido em Aristóteles, John Locke e Rousseau, mas a separação dos poderes, de forma diversa, veio a ser definida pelo Barão de Montesquieu, como se constata no trecho, em seguida transcrito, da obra “O Espírito das Leis”:

Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não existe liberdade; porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado crie leis tirânicas para executá-las tiranicamente.

Tampouco existe liberdade se o poder de julgar não for separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse unido ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor.

Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo exercesse os três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as querelas entre os particulares (MONTESQUIEU, 1996, p. 168).

A separação dos poderes idealizada por Montesquieu, sofreu adaptações ao ser adotada pelos Estados modernos, houve flexibilização no exercício das funções pelos poderes estatais. “A teoria da ‘Tripartição dos Poderes’, exposta por Montesquieu, foi adotada por grande parte dos Estados modernos, só que de maneira abrandada” (LENZA, 2017, p. 534-535). Existem atualmente, além das funções típicas próprias de cada poder, também as funções atípicas, que são aquelas autorizadas na Constituição para serem exercidas por um poder, mas que, em regra, seriam de competência de outro poder.

As funções típicas de cada poder são relacionadas por José Afonso da Silva da seguinte forma:

A função legislativa consiste na edição de regras, abstratas, impessoais e inovadoras da ordem jurídica, denominadas leis. A função executiva resolve os problemas concretos e individualizados, de acordo com as leis; não se limita à simples execução das leis, como às vezes se diz; comporta prerrogativas, e nela entram todos os atos e fatos jurídicos que não tenham caráter geral e impessoal; por isso, é cabível dizer que a função executiva se distingue em função de governo, com atribuições políticas, co-legislativas e de decisão, e função administrativa, com suas três missões básicas: intervenção, fomento e serviço público. A função jurisdicional tem por objeto aplicar o direito aos casos concretos a fim de dirimir conflitos de interesse (SILVA, 2008, p. 108).

O exercício de função atípica por um dos poderes não caracteriza usurpação de competência de outro poder, uma vez que tais funções são previstas na constituição, não havendo, neste caso,afronta à separação de poderes, como sustenta Pedro Lenza:

Importante esclarecer que, mesmo no exercício da função atípica, o órgão exercerá uma função sua, não havendo aí ferimento ao Princípio da Separação dos Poderes, porque tal competência foi constitucionalmente assegurada pelo poder constituinte originário (LENZA, 2017, p.535).

Neste diapasão, Lenza (2017) ressalta que os Poderes são independentes entre si e atuam dentro de sua parcela de competência e, ainda, que as atribuições de natureza típica de um poder só poderão ser exercidas por outro em havendo expressa previsão constitucional para tanto (surgindo, assim, as funções atípicas). Portanto, conforme preceitua o Princípio da Indelegabilidade de Atribuições, um Poder não pode delegar função de sua competência a outro Poder.

Não existindo subordinação entre os Poderes da União, os mesmos exercem um controle recíproco, com mecanismos constitucionalmente previstos, denominado sistema de “freios e contrapesos”. Toledo (2018) assevera que este sistema evita abusos de poder bem como omissão em seu exercício por parte dos poderes da união que, além de exercer sua competência própria e originária, também tem o dever de controle sobre os outros poderes.

Finalmente, anota-se que a Constituição Federal de 1988, elevou à categoria de cláusula pétrea, a Separação dos Poderes, nos termos do artigo 60, § 4º, III.

1.2        Judicialização da política e ativismo judicial

Judicialização da política e ativismo judicial são fenômenos distintos que, muitas vezes, se confundem uma vez que este depende daquele.

A Judicialização da política é um fenômeno atualmente percebido em diversos países e cada vez mais evidente no Brasil, caracterizando-se pelo deslocamento para o poder judiciário, de questões que tradicionalmente eram decididas em âmbito dos poderes legislativo e executivo. Luis Roberto Barroso define este fenômeno com as palavras:

Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo (BARROSO, 2008, p. 3).     

Corroborando tal entendimento, acerca da Judicialização da política, Bottini (2016) exprime que este fenômeno se caracteriza pelo fato de o poder judiciário passar a decidir relevantes questões políticas deixando de se limitar a decidir apenas litígios entre indivíduos.

Quanto ao ativismo judicial, não existe consenso em relação a uma definição e há uma divisão de opiniões quanto a ser algo negativo ou positivo para o Estado, o que se deve evitar é um posicionamento meramente panfletário acerca do tema, a postura ativista do juiz deve ser considerada à luz de cada caso particular.

É possível definir este fenômeno por uma postura ativa do judiciário que exerce interpretação não se restringindo a um texto normativo, mas considerando o “espírito” da constituição e, desta forma, expandindo seu sentido e alcance como se percebe nas palavras: “Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance” (BARROSO, 2008, p.6).

Há quem perceba o ativismo judicial em decisões que interpretam normas constitucionais e as aplicam em casos que seriam de competência de outros poderes, por outro lado, existem opiniões de que o ativismo judicial existe apenas quando se inova o ordenamento jurídico. Gomes (2009) entende que a interpretação da constituição que garante direito nela previsto não é ativismo judicial e sim judicialização do direito considerado. Para o mencionado jurista, ativismo judicial ocorre quando o julgador cria direito não expressamente contemplado.

Independentemente de distinções opinativas acerca da definição de ativismo judicial, o que nota-se é que o mesmo se caracteriza por invasão de seara de competência do poder legislativo ou executivo, pelo poder judiciário. Como se constata com as palavras:

A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes (BARROSO, 2008, p.6). (Grifei).

Para o citado jurista, as condutas que indicam postura ativista do julgador são relacionadas da seguinte forma:

A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas (BARROSO, 2008, p. 6).

Conclui-se, por conseguinte, que enquanto a judicialização da política define-se pelo aumento e diferenciação de demandas ao judiciário, que passa a decidir questões que tradicionalmente seriam de competência dos outros poderes da republica; o ativismo judicial denotapostura ativa do julgador em decidir de forma a extrapolar o comando normativo escrito, ouem criar direito inexistente de forma expressa, muitas vezes usurpando a competência de outro poder.

Cabe salientar que a postura proativa do juiz que busca a efetivação de direitos fundamentais, principalmente de minorias que não são representadas no jogo político e, não raras vezes, não tem suas demandas acolhidas seja por incompetência, seja por desinteresse dos outros poderes; o ativismo que busca sanar disfunções de outros poderes, revela-se salutar ao ordenamento jurídico. No entanto, quando o poder judiciário usa de abstrações interpretativas da Constituição, desprezando normas válidas criadas e sancionadas pelos representantes eleitos do povo, se arvorando em protagonistas da política majoritária, o ativismo, nestes moldes, representa um risco à nossa democracia representativa, uma vez que o poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos.

2            Garantia constitucional à inviolabilidade do direito à vida

A Constituição da República Federativa do Brasil, no caput do Art. 5º, assegura a inviolabilidade do direito à vida como se vê:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] (BRASIL, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 16 fev. 2018). (Grifei).

Inicialmente salienta-se que buscar a definição do objeto deste direito fundamental, qual seja, a vida, não é tarefa fácil, pois a mesma pode ser considerada em distintos aspectos, assim, tal investigação pode ensejar em desnecessária digressão do intuito aqui pretendido. Todavia, há que se conceituar a vida, ao menos para o objetivo almejado. Neste sentido, cabe examinar as palavras do mestre José Afonso da Silva:

Vida, no texto constitucional (art. 5º, caput), não será considerada apenas no seu sentido biológico de incessante auto atividade funcional, peculiar à matéria orgânica, mas na sua acepção biográfica mais compreensiva. Sua significativa é de difícil apreensão porque é algo dinâmico, que se transforma incessantemente sem perder sua própria identidade. É mais um processo (processo vital), que se instaura com a concepção (ou germinação vegetal), transforma-se, progride, mantendo sua identidade, até que muda de qualidade, deixando, então, de ser vida para ser morte. Tudo que interfere em prejuízo deste fluir espontâneo e incessante contraria a vida (SILVA, 2008, p. 197).

Ao ponderar as acertadas palavras assinaladas, assimila-se que, no texto constitucional, vida deve ser compreendida de forma a transcender o aspecto puramente biológico, para ser concebida pela perspectiva do dinâmico, mutável e inexorável processo que tem início na concepção e finda com a morte. Cabe aqui notabilizar que o conceito trazido indica o entendimento de que a vida se inicia com a concepção, o que, em oportuno momento, será tratado com maior acuidade.

Por revestir-se de pressuposto de exercício dos demais direitos, é notório que o direito à vida assume status diferenciado dentro do ordenamento jurídico, como acentua Alexandre de Moraes: “O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que constitui-se em pré-requisito a existência e exercício de todos os demais direitos” (MORAES, 2000, p. 61).

Entretanto não existe expressa hierarquia entre os direitos fundamentais e, ainda, o direito à vida não é absoluto, pois pode ser mitigado em peculiares e pontuais situações previstas no ordenamento jurídico. Das palavras do saudoso ministro aposentado do STF, Joaquim Barbosa, quando da votação da ADI 3510, nota-se:

[...] segundo nosso ordenamento jurídico o direito à vida e a tutela do direito à vida são dois aspectos de um mesmo direito, o qual, como todo direito fundamental, não é absoluto nem hierarquicamente superior a qualquer outro direito fundamental (BRASIL, 2010, p. 462).

Existem circunstâncias peculiares em que o direito à inviolabilidade da vida é mitigado, dentre elas: a pena de morte em condições específicas em caso de guerra declarada; em hipóteses de estado de necessidade e legitima defesa, previstos no código penal, em que há excludentes de ilicitude e, ainda, o artigo 128 do Código Penal, menciona circunstancias singulares em que não se pune o aborto, como pontua Guilherme de Souza Nucci:

Autoriza-se o aborto: a) quando não há outro meio de salvar a vida da gestante (art. 128,I), que é uma modalidade especial de estado de necessidade; b) se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, se for incapaz, de seu representante legal (art. 128, II), que representa uma forma especial de exercício regular do direito (NUCCI, 2013, p. 677).

Neste sentido prossegue o doutrinador: “Nenhum direito é absoluto, nem mesmo o direito à vida. Por isso é perfeitamente admissível o aborto em circunstâncias excepcionais, para preservar a vida digna da mãe” (NUCCI, 2013, p. 677).

Ressalta-se, ainda, que a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54, sustenta que não deve ser considerada como aborto a interrupção terapêutica induzida da gravidez de feto anencéfalo, por não haver, neste caso específico, viabilidade da vida.

Desta feita, conclui-se que, ainda que haja possibilidades de mitigar o direito à vida, e mesmo não havendo expressa hierarquização dos direitos fundamentais, é intuitivo compreender que este é o maior de todos os direitos, uma vez que a partir do mesmo surgem os demais.

3            ADI 3510 e a busca pela definição jurídica do início da vida

Não se pretende examinar de forma pormenorizada este julgado e sim contemplar o debate nele desenvolvido acerca da busca em definir o marco jurídicodo início da vida e, desta forma, colher posicionamentos que servirão de parâmetro na construção deste trabalho.

Na data de 29 de maio de 2008, o STF julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade, ADI n. 3510, ajuizada pelo então Procurador Geral da República, Dr. Claudio Fonteles, tendo como relator o ministro Carlos Ayres Britto e presidida pelo ministro Gilmar Mendes. A ADI, em questão, questionava a constitucionalidade do artigo 5º da lei n. 11.105/2005 (lei de biossegurança) — que regulamenta a utilização, em pesquisas científicas e terapêuticas, de células-tronco obtidas de embriões humanos, fertilizados in vitro, congelados e inviáveis ao desenvolvimento — em virtude deste dispositivo ser contrario ao direito fundamental à inviolabilidade da vida, previsto no caput do artigo 5º da constituição, uma vez que, segundo Fonteles, a vida teria início na fecundação estando, pois, presente no embrião.

Em razão da relevância do tema discutido bem como dos possíveis efeitos da decisão a ser tomada, em decisão sem precedentes na mais alta corte do judiciário pátrio, o relator desta ADI entendeu ser necessário buscar esclarecimentos científicos junto a pesquisadores renomados, acerca da definição do momento inicial da vida humana, em audiência pública, com o escopo de vislumbrar parâmetro científico útil na construção do acórdão a ser exarado pela suprema corte.

Segue o artigo da lei de biossegurança impugnado na ADI 3510:

Art. 5º É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:

I – sejam embriões inviáveis; ou

II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.

§ 1o Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.

§ 2o Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa.

§ 3o É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997 (BRASIL, 2005. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 15 fev. 2018).

Em relação ao, à época, Procurador Geral da República, Claudio Fonteles, consta na referida ADI:

O autor da ação argumenta que os dispositivos impugnados contrariam “a inviolabilidade do direito à vida, porque o embrião humano é vida humana, e faz ruir fundamento maior do Estado democrático de direito, que radica na preservação da dignidade da pessoa humana (BRASIL, 2010, p. 143).

Nesta audiência pública houve a configuração de duas correntes de distintas opiniões, uma corrente favorável ao uso de células-tronco embrionárias em pesquisas cientificas, que poderiam contribuir substancialmente com a qualidade e duração da vida humana. A outra corrente, considerando o embrião um ser humano em inicio de desenvolvimento, sustenta que a retirada de células-tronco de embrião fertilizado in vitro, inviabilizaria a possibilidade de nascimento com vida, sendo, consequentemente, contraria às pesquisas.

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O relator da ADI, ministro Ayres Britto, para melhor ilustrar a dicotomia existente entre as duas correntes, transcreveu parte da explanação de duas cientistas que colaboraram nesta audiência pública. Primeiramente a Drª Mayana Zatz, professora de genética da Universidade de São Paulo, asseverou:

Pesquisar células embrionárias obtidas de embriões congelados não é aborto. É muito importante que isso fique bem claro. No aborto, temos uma vida no útero que só será interrompida por intervenção humana, enquanto que, no embrião congelado, não há vida se não houver intervenção humana. É preciso haver intervenção humana para a formação do embrião, porque aquele casal não conseguiu ter um embrião por fertilização natural e também para inserir no útero. E esses embriões nunca serão inseridos no útero. É muito importante que se entenda a diferença (BRASIL, 2010, p. 150).

Já a Drª Lenise Aparecida Martins Garcia, professora do Departamento de Biologia Celular da Universidade de Brasília, proferiu as seguintes palavras:

Nosso grupo traz o embasamento científico para afirmarmos que a vida humana começa na fecundação, tal como está colocado na solicitação da Procuradoria. (...) Já estão definidas, aí, as características genéticas desse indivíduo; já está definido se é homem ou mulher nesse primeiro momento (...). Tudo já está definido, neste primeiro momento da fecundação. Já estão definidas eventuais doenças genéticas (...). Também já estarão aí as tendências herdadas: o dom para a música, pintura, poesia. Tudo já está ali na primeira célula formada. O zigoto de Mozart já tinha dom para a música e Drummond, para a poesia. Tudo já está lá. É um ser humano irrepetível (BRASIL, 2010, p. 151).

Definidas as duas correntes e com a exposição dos fundamentos de cada uma, coube aos ministros a árdua tarefa de decidira partir de que momento é possível invocar a proteção constitucional à vida humana.

3.1        Teorias biológicas mencionadas em votos na ADI 3510

Serão abordadas, de forma sintética, as teorias biológicas acerca de quando se inicia a vida humana, que embasaram votos dos ministros neste julgado.

a)        Teoria da Concepção ou Fecundação

É a teoria que ensejou a propositura da ADI em análise, ela considera que o início da vida se dá com a união de óvulo e espermatozóide, ou seja, com a fecundação, como se vê:

[...] uma vez penetrado o óvulo pelo espermatozóide, surge uma nova vida, distinta da de seus progenitores, titular de um patrimônio genético único, inédito e, até agora, irrepetível. E que, a partir deste princípio, se inicia um processo uniforme, autogovernado pelo próprio embrião, que não reconhece, em sua evolução, posteriores saltos qualitativos com suficiente qualificação para postergar, até um ulterior momento, a certeza de que tal formação vital possui qualidade de ser humano. Este pensamento recebe o nome de teoria da fecundação ou da formação do genótipo (MARTINEZ, 1988 apud CASTRO, 2014. Disponível em : https://jus.com.br. Acesso em: 22 fev. 2018).

Corrobora este entendimento, Ives Gandra da Silva Martins, em comentário a respeito do julgamento da ADI em exame:

Por lógica cartesiana, se há vida no zigoto, se esta vida é humana e se o início desta vida humana se dá na junção do espermatozóide com o óvulo, à evidência, a inviolabilidade do zigoto está assegurada, pela Lei Suprema, desde o instante da concepção, como todos os cientistas presentes à audiência pública ou esclareceram ou não contestaram a afirmação (MARTINS, 2007. Disponível em: investidura.com.br. Acesso em: 20 fev. 2017).

b)        Teoria da Formação dos Rudimentos do Sistema Nervoso Central

Esta teoria foi vislumbrada na ADI 3510 e é a mesma que embasou decisão em habeas corpus 124.306/RJ que será posteriormente analisada. Rios (2015) sustenta que a teoria em questão, alega que o início da vida dá-se com o inicio de atividades neurais, ou seja, com o surgimento das primeiras sinapses no feto, a vida teria início.

Por antagônico que pareça, esta teoria faz uma analogia entre a morte e o início da vida. Com o fim das atividades neurais estabelece-se o fim da vida, e, analogamente, antes do surgimento de tais atividades, por consequência, não haveria vida. Tal entendimento, entretanto, não considera o óbvio: ora, com a morte cessam-se as atividades neurais por definitivo, este é um processo irreversível, todavia, mesmo não havendo atividade neural na célula-ovo, a mesma possui potencial latente da formação destas atividades. Com o desenvolvimento do concepto, em condições normais, necessariamente surgirão atividades neurais, sendo assim, não há que se falar em processo irreversível, essencial para a definição de morte cerebral definida na Resolução n° 1.480, de 1997. 

Tomar o evento morte como referência de falta de vida no estágio inicial da gestação, é uma contradição que revela uma reflexão simplista.

c)        Teoria Natalista

Esta teoria não define propriamente quando se inicia a vida, mas que a titularidade de direitos tem inicio com a personalidade, ou seja, com o nascimento com vida. Assim evidencia Taynara Cristina Braga Castro:

Sustenta esta teoria que a personalidade só seria adquirida a partir do nascimento com vida, de maneira que o nascituro não seria considerado pessoa, gozando de mera expectativa de direito. Assim, “nascer com vida”, para os adeptos dessa corrente, significaria operar-se o funcionamento do aparelho cardio-respiratório do recém nascido, independente da forma humana e de tempo mínimo de sobrevida (CASTRO, 2014. Disponível em : https://jus.com.br. Acesso em: 22 fev. 2018).

Em que pese ter havido ampla discussão acerca do momento inicial da vida com explanação de distintas teorias que buscam estabelecer este marco, não houve consenso entre os julgadores, como se verifica no tópico seguinte.

3.2        Entendimento dos Ministros acerca do início da vida expressos nos votos na ADI 3510

Após a contribuição do amicus curiae na audiência pública, a partir de trechos dos votos dos julgadores, buscou-se depreender qual o entendimento prevalecente dos ministros em relação ao momento em que se inicia a vida humana constitucionalmente protegida.

a)        Carlos Ayres Britto

O ministro manifesta entendimento de que a vida tem inicio com a concepção, como se conclui no trecho do voto:

Por este visual das coisas, não se nega que o início da vida humana só pode coincidir com o preciso instante da fecundação de um óvulo feminino por um espermatozóide masculino. Um gameta masculino (com seus 23 cromossomos) a se fundir com um gameta feminino (também portador de igual número de cromossomos) para a formação da unitária célula em que o zigoto consiste (BRASIL, 2010, p. 173).

Embora entenda que a vida tem início com a fecundação, o ministro Carlos Ayres Brito exprime entendimento de que a titularidade de direitos tem inicio com a existência da pessoa, ou seja, com o nascimento com vida. Interpretando o art. 2º do Código Civil, Carlos Ayres Britto assevera: “Donde a interpretação de que é preciso vida pós-parto para o ganho de uma personalidade perante o Direito” (BRASIL, 2010, p. 161).

b)        Ellen Gracie

Ainda que em suas palavras se perceba uma tendência pela adoção da Teoria Natalista, a ministra demonstrou entendimento que, no caso sub júdice, não há que se falar em perspectiva de vida, uma vez que não existe nem mesmo o “nascituro”, não restando, assim, teoria a ser adotada, pois não há viabilidade de vida.Segue o trecho do voto:

A ordem jurídica nacional atribui a qualificação de pessoa ao nascido com vida. Por outro lado, o pré-embrião - ou ao menos aqueles de que aqui tratamos - ou seja, os inviáveis e destinados ao descarte - também não se enquadra na condição de nascituro, pois a esse - a própria denominação o esclarece bem - se pressupõe a possibilidade, a probabilidade de vir a nascer, o que não acontece com esses embriões inviáveis ou destinados ao descarte (BRASIL, 2010, p. 212-213).   

c)        Carmen Lúcia

A eminente ministra não se ateve a cogitar a prevalência de nenhuma teoria apresentada, externou, simplesmente, que entre o descarte e o aproveitamento para pesquisas, contanto que haja respeito às condições impostas na lei de biossegurança, decide pela segunda opção, como se vê:

A utilização das células-tronco embrionárias, não aproveitadas no procedimento de implantação, travada assim para a sua potencial transformação em vida futura de alguém, poderá ter o destino da indignidade, que é a sua remessa ao lixo. E o mais nobre e o mais grave: lixo de substância humana. O seu aproveitamento, guardado o respeito às condições afirmadas na legislação enfocada, permite a dignificação da célula-tronco embrionária, que não será então descartada, antes, será transformada em matéria dada à vida (BRASIL, 2010, p. 362).

d)        Joaquim Barbosa

Em consonância de entendimento com o Ministro Marco Aurélio e Gilmar Mendes, o ministro Joaquim Barbosa, considera impossível eleger a correta teoria uma vez que nem a própria ciência o fez. Asseverou o Julgador: “Como ficou demonstrado nos autos e nos debates, nem mesmo a ciência está apta a afirmar, com precisão, o momento exato em que a vida se inicia ou, ainda, que há vida” (BRASIL, 2010, p. 461).

e)        Marco Aurélio

O ministro Marco Aurélio sustentou que “No tocante à questão do início da vida, não existe balizamento que escape da perspectiva simplesmente opinativa” (BRASIL, 2010, p. 541). O ministro admitiu, portanto, a possibilidade de adoção de distintos enfoques para estabelecer o início da vida, a depender de opinião individual. Entende, desta feita, ser impossível prevalecer uma particular teoria em detrimento das demais.

f)         Celso de Mello

Mostrou-se de entendimento inclinado à Teoria da Formação dos Rudimentos do Sistema Nervoso Central, como se percebe no trecho do voto:

As células-tronco embrionárias são passíveis de utilização em pesquisas realizadas até um dado limite temporal em que ainda não se tenha iniciado o processo de formação do sistema nervoso central (BRASIL, 2010, p. 581).

g)        Carlos Alberto Menezes Direito

O Ministro exprime com clareza o entendimento de que adota a Teoria da Concepção (ou fecundação) no que tange o marco do início da vida humana, como inequivocamente se percebe no trecho de seu voto:

O embrião é, desde a fecundação, mais precisamente desde a união dos núcleos do óvulo e do espermatozóide, um indivíduo, um representante da espécie humana, com toda a carga genética (DNA) que será a mesma do feto, do recém-nascido, da criança, do adolescente, do adulto, do velho. Não há diferença ontológica entre essas fases que justifique a algumas a proteção de sua continuidade e a outras não [...] a individualidade decorre de sua distinção com o meio em que vive e de sua autonomia, principalmente de seu projeto de individuação, de seu desenvolvimento, de sua renovação e atualização, através de uma atividade orientada por um programa, o programa genético (BRASIL, 2010, p. 277).

h)        Eros Grau

Peculiar voto do saudoso Ministro Eros Grau. O jurista demonstra alinhamento à teoria da Fecundação como se percebe no trecho:

O embrião – insisto neste ponto – faz parte do gênero humano, já é uma parcela da humanidade. Daí que a proteção da sua dignidade é garantida pela Constituição, que lhe assegura ainda o direito à vida (BRASIL, 2010, p. 453-454).

Reafirma o entendimento com as palavras:

Não tenho a menor dúvida: a pesquisa em, e com embriões humanos e consequente destruição afronta o direito à vida e a dignidade da pessoa humana (BRASIL, 2010, p.454).

No entanto, com sapiência, pondera sua percepção, considerando as particularidades do caso em exame, como se depreende:

Não há vida humana no óvulo fecundado fora de um útero que o artigo 5° da Lei n. 11.105/05 chama de embrião. A vida estancou nesses óvulos. Houve a fecundação, mas o processo dedesenvolvimento vital não é desencadeado (BRASIL, 2010, p.456).

O ministro Eros Grau, portanto, compreende que a vida tem início com a fecundação, entretanto, devido às peculiaridades do caso em exame, por não haver viabilidade de vida, considera constitucional o dispositivo impugnado.

i)         Ricardo Lewandowski

Priorizando uma visão mais puramente legalista, o prestigiado jurista considerou dispositivo do Pacto de São José da Costa Rica, para defender como marco inicial da vida humana a Fecundação como se percebe:

A se levar às últimas consequências tal raciocínio, qual seja, o da prevalência dos tratados internacionais de direitos humanos sobre as leis ordinárias, não há como deixar de concluir, concessavênia, que a vida, do ponto de vista estritamente legal, começa na concepção, ou seja, a partir do encontro do espermatozóide com o óvulo (BRASIL, 2010, p. 400).

Faz-se relevante a transcrição in literis do artigo 4º, primeira parte, da Convenção Americana de Direitos Humanos que balizou o entendimento supracitado: “Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida.  Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção [...]” (CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 1969. Disponivel em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 22 fev. 2018).

j)         Gilmar Mendes

Exprime compreensão a respeito da impossibilidade de se eleger uma única teoria como verdadeira, como se nota:

Se podemos tirar alguma lição das múltiplas teorias e concepções e de todo o infindável debate que se produziu sobre temas como o aborto, a eutanásia e as pesquisas com embriões humanos, é que não existem respostas moralmente corretas e universalmente aceitáveis sobre tais questões (BRASIL, 2010, p. 600-601).

k)        Cezar Peluso

Peluso revela entendimento alinhado ao da ministra Carmen Lúcia. O magistrado não percebeu necessidade na definição do início da vida para decidir,entendendo ser mais nobre o aproveitamento em pesquisas cientificas do que o mero descarte ou congelamento ad aeternum dos embriões. Assim, nota-se:

Manter congelado ou logo destruir organismo que já tenha vida em plenitude seria tão ou mais indigno e repulsivo do que destiná-lo a frutuosas pesquisas científicas a bem da humanidade (BRASIL, 2010, p. 492).

Pela total improcedência da ação, portanto entendendo que o artigo 5º da Lei de Biossegurança não necessita de nenhum reparo, votou, o relator, ministro Carlos Ayres Britto e acompanharam o voto os ministros: Ellen Gracie, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Marco Aurélio e Celso de Mello.

Os Ministros Cezar Peluzo e Gilmar Mendes, votaram pela constitucionalidade do dispositivo impugnado, no entanto, pretenderam que o Tribunal declarasse na decisão, a necessidade das pesquisas serem submetidas à rigorosa fiscalização da Comissão Nacional de Ética em Pesquisa, ressalva que não foi acolhida pela corte.

Os Ministros, Carlos Alberto Menezes Direito, Ricardo Lewandowski e Eros Grau, admitiram as pesquisas com células-tronco embrionárias, com a condição de que não se destrua os embriões ainda viáveis, condição esta que implica em proibição das pesquisas. Fizeram, ainda, diversas outras ressalvas.

Em suma, o Pleno do STF, por estreita maioria de votos, precisamente seis votos a cinco, em 29 de maio de 2008, decidiu pela improcedência da ADI 3510 e, portanto, que as pesquisas com células-tronco embrionária no Brasil, não violam o direito à vida.

Considerando as teorias mencionadas, conclui-se que cada qual se fundamenta em bases científicas próprias o que torna impossível eleger uma única teoria como verdadeira em detrimento das demais. Não existe um requisito, um parâmetro para estabelecer se esta ou aquela teoria deve prevalecer, o que torna subjetivo o entendimento que prioriza alguma delas. A definição do conceito de vida, ainda que se analisem teorias biológicas, esbarra, inevitavelmente e mesmo inconscientemente, em critérios de cunho individual, pessoal e intransferível.

Portanto, tem-se imperiosa necessidade de uma definição expressa pelo legislador do conceito de vida e de quando a mesma tem início para efeitos jurídicos, para que então, a partir deste ponto, possa se entender cabível e exigível uma tutela estatal à garantia constitucional ao direito à inviolabilidade da vida. Esta necessidade ficou evidente em trecho do voto, na ADI em análise, do ministro Celso de Mello, abaixo transcrito:

Como largamente reconhecido no curso deste julgamento, a Constituição da República proclama a inviolabilidade do direito à vida (art. 5º, "caput"), embora o texto constitucional não veicule qualquer conceito normativo de vida humana, e muito menos defina o termo inicial e o termo final da existência da pessoa humana, o que abre espaço ao legislador para dispor, validamente, sobre essa relevantíssima questão (BRASIL, 2010, p.580).

Opinião semelhante se observa em trecho do voto do ministro Menezes Direito, como se constata:

Parece-me necessário, para enfrentar a questão da constitucionalidade do art. 5º da Lei n° 11.105/2005, adotar posição clara sobre o início da vida, sem o que será impossível definir a proteção constitucional que se invoca (BRASIL, 2010, p. 268).

A definição em questão implicaria na possibilidade de se definir o inicio da proteção estatal à vida, resultando em segurança jurídica, num afastamento de um possível ativismo judicial e, consequentemente, em respeito à separação dos poderes, em nosso ordenamento jurídico, quando do julgamento de casos em que deva se considerar o direito fundamental à vida, como será tratado no tópico seguinte, em que, mais uma vez, a falta de definição jurídica do início da vida foi o ponto central de uma decisão, agora insculpida por órgão fracionário do STF.

4            Considerações acerca do voto-vista exarado no habeas corpus 124.306/RJ

Em 29 de novembro de 2016 a primeira turma do STF julgou o habeas corpus 124.306/RJ, no qual o ministro Luis Roberto Barroso ao proferir seu voto-vista, valendo-se da técnica da interpretação conforme a Constituição, afastou, no caso em julgamento, a incidência dos dispositivos penais incriminadores do aborto, quando este for praticado voluntariamente, até o terceiro mês de gestação, por entender que neste lapso temporal ainda não existe vida humana em sentido pleno e a criminalização do aborto, nesta condição, violaria direitos fundamentais da mulher, bem como afrontaria o princípio da proporcionalidade. Seguiram o voto de Barroso os ministros, Edson Fachin e Rosa Weber enquanto o relator Marco Aurélio Mello e o ministro Luiz Fux não enfrentaram a descriminalização.

Segue a ementa do acórdão:

Ementa: DIREITO    PROCESSUAL    PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA    DOS REQUISITOS PARA SUA DECRETAÇÃO.INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA  DO  TIPO  PENAL  DO  ABORTO  NO CASO DE INTERRUPÇÃO VOLUNTÁRIA DA GESTAÇÃO NO PRIMEIRO TRIMESTRE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O habeas  corpus não  é  cabível  na  hipótese.  Todavia,  é  o  caso  de  concessão  da  ordem  de  ofício,  para  o  fim  de  desconstituir  a  prisão  preventiva, com base em duas ordens de fundamentos.

2. Em primeiro lugar, não estão presentes os requisitos que legitimam a prisão cautelar, a saber: risco para   a   ordem   pública,   a   ordem econômica,  a  instrução  criminal  ou  a  aplicação  da  lei  penal  (CPP,  art. 312). Os acusados são primários e com bons antecedentes, têm trabalho e  residência fixa, têm comparecido aos atos de instrução e cumprirão pena em regime aberto, na hipótese de condenação.

3.  Em segundo  lugar,  é  preciso  conferir  interpretação  conforme  a Constituição  aos  próprios  arts.  124  a  126  do  Código  Penal - que tipificam o crime de  aborto –para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção  voluntária  da  gestação  efetivada  no  primeiro  trimestre.  A criminalização,  nessa  hipótese,  viola  diversos  direitos  fundamentais  da mulher, bem como o princípio da proporcionalidade.

4.   A   criminalização   é   incompatível   com   os   seguintes   direitos fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada; a autonomia da   mulher,   que   deve   conservar   o   direito   de   fazer   suas   escolhas existenciais;  a integridade  física  e  psíquica da  gestante,  que  é  quem sofre,  no  seu  corpo  e  no  seu  psiquismo,  os  efeitos  da  gravidez;  e igualdade da  mulher,  já  que  homens  não  engravidam  e,  portanto,  a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria.

5.  A  tudo  isto  se  acrescenta  o  impacto da  criminalização sobre  as mulheres  pobres.  É  que  o  tratamento  como  crime,  dado  pela  lei  penal brasileira,  impede  que  estas  mulheres,  que  não  têm  acesso  a  médicos  e clínicas   privadas,   recorram   ao   sistema   público   de   saúde   para   se submeterem     aos     procedimentos     cabíveis.     Como     consequência, multiplicam-se os casos de automutilação, lesões graves e óbitos.

6. A tipificação penal viola, também, o princípio da proporcionalidade por  motivos  que  se  cumulam:  (i)  ela  constitui  medida de  duvidosa adequação para proteger o  bem  jurídico  que  pretende  tutelar  (vida  do nascituro), por não produzir impacto relevante sobre o número de abortos praticados  no  país,  apenas  impedindo  que  sejam  feitos  de  modo  seguro;

(ii) é possível que o Estado evite a ocorrência de abortos por meios mais eficazes e menos  lesivos do  que  a  criminalização, tais como  educação sexual, distribuição de contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter o filho,   mas   se   encontra   em   condições   adversas;   (iii)   a medida   é desproporcional  em  sentido  estrito,  por  gerar  custos  sociais  (problemas de saúde pública e mortes) superiores aos seus benefícios.

7.    Anote-se,   por  derradeiro,    que praticamente nenhum    país democrático  e  desenvolvido  do  mundo trata  a  interrupção  da  gestação durante  o  primeiro  trimestre  como  crime,  aí  incluídos  Estados  Unidos, Alemanha,  Reino  Unido,  Canadá,  França,  Itália,  Espanha, Portugal, Holanda e Austrália.

8.  Deferimento da  ordem  de  ofício,  para  afastar  a  prisão  preventiva dos pacientes, estendendo-se a decisão aos corréus. (HC 124306. Julgamento em 29/11/2016, Dje: 09/12/2016; Relator: Min. Luís Roberto Barroso) (STF, 2016, p. 1-2).

Percebe-se na decisão, como sustenta Cabette (2016), um acolhimento de uma tendência ideológica em desrespeito à observação dos limites de atuação do judiciário que, no caso, extrapolou suas funções típicas invadindo a seara de competência do poder legislativo em contrariedade ao princípio da separação dos poderes.

O habeas corpus, em questão, foi impetrado em face de decisão da sexta turma do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do HC 290.341/RJ, assim, a via recursal adequada seria uma interposição de recurso ordinário constitucional, por tal motivo, o habeas corpus 124.306/RJ, não foi conhecido, mas concedido de ofício pelo ministro Barroso, como se lê na conclusão do voto-vista: “Ante o exposto, concedo de ofício a ordem de habeas corpus para afastar a prisão preventiva dos pacientes, estendendo-a aos corréus” (STF, 2016, p. 17). (grifei).

Neste habeas corpus 124.306/RJ, como frisa Cabette (2016), a defesa em nenhum momento questionou a validade ou vigência dos dispositivos incriminadores do aborto, quais sejam, os artigos 124 a 126 do código penal. Os impetrantes pleiteavam apenas a revogação da prisão preventiva decretada, por não estarem presentes os requisitos da mesma, constantes no artigo 312 do Código de Processo Penal e, ainda, uma desproporcionalidade da custódia cautelar, o que se confirma no trecho do voto-vista abaixo transcrito:

Neste habeas corpus, os impetrantes alegam que não estão presentes os requisitos necessários para a decretação de prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. Nesse sentido, sustentam que: (i) os pacientes são primários, com bons antecedentes e têm trabalho e residência fixa no distrito da culpa; (ii) a custódia cautelar é desproporcional, já que eventual condenação poderá ser cumprida em regime aberto; e (iii) não houve qualquer tentativa de fuga dos pacientes durante o flagrante. Daí o pedido de revogação da prisão preventiva, com expedição do alvará de soltura (STF, 2016, p. 3).

No voto-vista do ministro Luis Roberto Barroso na parte “Solução do Caso Concreto”, o item III ostenta o título: “Inconstitucionalidade da criminalização da interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre” (STF, 2016, p. 5). Neste trecho do voto há um exame da própria constitucionalidade, no caso em julgamento, do tipo penal imputado aos pacientes e corréus, como se percebe:

Em segundo lugar, é preciso examinar a própria constitucionalidade do tipo penal imputado aos pacientes e corréus, já que a existência do crime é pressuposto para a decretação da prisão preventiva, nos termos da parte final do art. 312 do CPP (STF, 2016, p. 5).

Discutiu-se no voto, a existência do crime de aborto no caso concreto e, para tanto, o STF não fora provocado, pois os impetrantes do habeas corpus questionavam apenas questões processuais como já demonstrado. A concessão de ofício do habeas corpus, embora nada obste a mesma, bem como o exame de mérito efetuado de forma facultativa por Barroso, indicam uma tendência em procurar fazer prevalecer um viés ideológico próprio, priorizando uma óptica pessoal em relação ao aborto em detrimento da observação da lei, havendo, como será demonstrado, usurpação da competência legislativa pelo judiciário que, ainda que de forma incidental, legislou positivamente. Cabe aqui, assinalar a posição do penalista Eduardo Luiz Santos Cabette:

É assustador quando um tribunal superior se arvora a tratar de um tema que sequer era objeto da ação (no caso um “Habeas Corpus”) para simplesmente invadir a seara do legislativo e dar uma “opinião” acerca da validade de uma lei vigente, aproveitando-se claramente de uma ocasião para impor uma ideologia e declarar incidentalmente sim, mas declarar, a invalidade de uma norma legal (CABETTE, 2016. Disponível em: https://jus.com.br. Acesso em: 07 fev. 2018).

Por evidente, esta decisão da primeira turma do STF não tem o condão de revogar os artigos do código penal mencionados, descriminalizando o aborto, tais artigos permanecem vigentes, e o efeito desta decisão limita-se ao caso em exame, não havendo repercussão geral. Entretanto, a decisão faz surgir um precedente judiciário importante, que poderá inspirar futuras decisões de instâncias inferiores. Juízes poderão continuar decidindo em conformidade com o código penal e outros poderão decidir alicerçados nesta decisão da primeira turma do STF, destarte, em caso de absolvição, o Ministério Público poderá recorrer com fundamento no código penal e, em caso de sentença condenatória, o condenado poderá alegar, em eventual apelação, o precedente gerado pela decisão exarada neste habeas corpus, caso as contendas, por via recursal, alcancem o STF, esta suprema corte poderá confirmar a absolvição concedida em primeira instancia ou absolver o condenado em primeira instância; em ambos os casos, em razão do precedente criado pela decisão em exame.

Como se vê, são muitas as variantes possíveis, assim, em não havendo mudança de posição do STF acerca do tema ou uma deliberação legislativa em relação ao momento inicial da vida, e consequente fixação do inicio da tutela ao direito de inviolabilidade da vida, colocando fim nesta celeuma, estará instalada insegurança jurídica de grandes proporções. Neste diapasão assevera Cabette:

É claro que sempre se pode dizer que o STF não “descriminalizou” o aborto até o terceiro mês, mesmo porque não o poderia, já que somente uma lei posterior revoga lei anterior vigente. Mas, é preciso ser por demais ingênuo para acreditar que o impacto de uma decisão como a do HC 124.306 não será intensa e não gerará uma enxurrada de decisões de primeiro e segundo graus nela baseadas. Pior, é preciso ser mais ingênuo ainda para não perceber que tais decisões serão efetivas, pois que tendem a serem, na prática, mantidas pelo STF. Isso quer dizer que, na realidade, a despeito de quaisquer teorizações, em não havendo modificação da posição do STF, aquele pretório simplesmente descriminalizou o aborto até o terceiro mês de gestação no Brasil com uma canetada, desrespeitando acintosamente a tripartição de poderes e, desta forma, sutilmente, afrontando a Constituição Federal que deveria defender (CABETTE, 2016.Disponível em: https://jus.com.br. Acesso em: 07 fev. 2018).

Em relação ao ativismo judicial percebido na decisão em exame, em artigo publicado no ano de 2016, a respeito justamente do habeas corpus em análise, o saudoso ministro aposentado do STF, Eros Grau, tece comentário digno de atenção:

A Constituição do Brasil afirma, em seu artigo 2º, a independência e harmonia entre Legislativo, Executivo e Judiciário, o que supõe que cada um dos Três Poderes se limite a exercer as funções que lhe cabem. Daí que o Judiciário não pode legislar. Essa é uma prerrogativa do Legislativo. Não obstante seja assim, a invasão da competência do Legislativo pelo Judiciário é, atualmente, alarmante (GRAU, 2016. Disponível em: https://oglobo.globo.com. Acesso em: 25 fev. 2018).

O Principio da Separação dos Poderes, fundamental para a existência do Estado Democrático de Direito, tratado em tópico anterior, é afrontado nesta decisão, como de forma recorrente vem acontecendo no Brasil, colocando em “cheque” a harmonia e independência entre legislativo e judiciário.

No que tange a fundamentação da decisão que descriminaliza o aborto nas situações mencionadas, Luis Roberto Barroso considerou que até o terceiro mês de gestação ainda não existe vida a ser tutelada pelo Estado, adotando a Teoria da Formação dos Rudimentos do Sistema Nervoso Central, já mencionada neste trabalho, que atrela o início da vida ao inicio da atividade neural. Segue trecho do voto do ministro Barroso onde se exibe o fundamento desta teoria:

Torna-se importante aqui uma breve anotação sobre o status jurídico do embrião durante fase inicial da gestação. Há duas posições antagônicas em relação ao ponto. De um lado, os que sustentam que existe vida desde a concepção, desde que o espermatozóide fecundou o óvulo, dando origem à multiplicação das células. De outro lado, estão os que sustentam que antes da formação do sistema nervoso central e da presença de rudimentos de consciência – o que geralmente se dá após o terceiro mês da gestação – não é possível ainda falar-se em vida em sentido pleno (STF, 2016, p.8).

Em seguida ao trecho do voto acima transcrito, o ministro Barroso, reconhece o conflito existente no que diz respeito à escolha de uma das teorias acerca do início da vida, admitindo a impossibilidade de solução jurídica quanto à definição de uma delas como marco inicial da tutela ao direito à vida, quando afirma que “Não há solução jurídica para esta controvérsia. Ela dependerá sempre de uma escolha religiosa ou filosófica de cada um a respeito da vida.” (STF, 2016, p.8). Semelhante conclusão foi percebida em trechos de votos de alguns ministros,quando do julgamento da ADI 3510, anteriormente examinado, ocasião em que o tema foi amplamente discutido.

Ainda que tenha reconhecido a impossibilidade de eleger uma determinada teoria em detrimento de outra, sem que, para tanto, se utilize de inclinação pessoal, o ministro Barroso fundamentou sua decisão em uma específica teoria biológica do início da vida.

Ressalta-se que da leitura dos artigos 124 e 126 do código penal, resta evidente que aborto é crime com se vê:

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:  Pena - detenção, de um a três anos.

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de um a quatro anos (BRASIL, 1940. Disponível em: http://www2.camara.leg.br.Acesso em: 23 fev. 2018).

E quanto à definição do momento da incidência destes dispositivos penais tem-se que antes da 22ª semana de gestação qualquer interrupção na gravidez é considerada aborto, conforme conceito adotado pelo Ministério da Saúde do Brasil:

Abortamento é a interrupção da gravidez até a 20ª-22ª semana e com produto da concepção pesando menos que 500g. Aborto é o produto da concepção eliminado no abortamento. (MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2005, p. 22).

Não havendo dúvida de que o aborto é crime e que a interrupção da gravidez até a 22ª semana de gestação é considerada aborto, está definida a conduta criminosa e o momento de incidência dos dispositivos que a penalizam, desta feita, a conduta em julgamento no habeas corpus 124.306/RJ evidentemente é crime sendo incabível a interpretação conforme a constituição alegada pelo ministro Barroso, como será em seguida demonstrado.

Considerando a ADI 3510, naquele julgado, não existia nenhum parâmetro jurídico a definir se no embrião congelado existia vida a ser tutelada pelo Estado e, por esta razão, justificava-se a análise de teorias acerca do início da vida para que alguma delas servisse de base na fundamentação das decisões a serem exaradas. No caso do habeas corpus 124.306/RJ, a própria definição de abortamento, insculpida pelo Ministério da Saúde, determina o momento de incidência dos dispositivos que tipificam esta conduta, qual seja até a 22ª semana de gestação, não havendo justificativa para valer-se de outro critério para definir o momento de incidência dos dispositivos que tipificam o aborto, como uma teoria do inicio da vida, e assim decidir que o aborto é crime apenas após o primeiro trimestre de gestação.

Ainda em relação à ADI 3510, cabe destacar que a própria corrente favorável ao uso dos embriões em pesquisas, frisou que as mesmas não deveriam ser confundidas com o abortamento, como se confirma nas palavras da Drª Mayana Zatz: “Pesquisar células embrionárias obtidas de embriões congelados não é aborto. É muito importante que isso fique bem claro”(BRASIL, 2010, p.150).

Neste particular, Grau (2016), defende que, salvo nos casos elencados pelo artigo 128 do código penal, aborto é crime indubitavelmente expresso em lei, e critica o ativismo judicial percebido aduzindo que a decisão em exame agride a Constituição uma vez que o STF atribui-se competência legislativa.

Os dispositivos do Código Penal que incriminam a prática do aborto não são plurissignificativos, não ensejando uma interpretação conforme a Constituição, ao contrario, o objetivo do legislador ao elaborar os dispositivos em questão, restam inequívocos como anteriormente demonstrado.

Lenza (2017) ensina que diante de normas plurissignificativas ou polissêmicas, ou seja, normas que dão margem a mais de uma interpretação, se deve preferir a exegese que esteja em maior consonância com Constituição. Constata-se, desta forma, não haver necessidade, nem mesmo cabimento da interpretação conforme a constituição, quando há norma vigente e inequívoca a disciplinar o tema em exame. 

Ainda que o ministro Barroso, desconsiderando o conceito de aborto adotado pelo Ministério da Saúde do Brasil, apenas tenha definido o momento da incidência dos artigos que tipificam o aborto, não questionando a validade e vigência dos mesmos, será em seguida demonstrado que, juridicamente, a teoria eleita por Barroso na definição do inicio da vida não está em conformidade interpretativa com a Constituição e nem mesmo com tratado internacional que versa sobre direitos humanos cujo Brasil é signatário.

Cabe assinalar, de antemão, que no julgamento da ADI 3510, esta mesma teoria utilizada pelo ministro Barroso para embasar seu voto-vista, exarado no habeas corpus 124.306/RJ, devido à nítida incoerência de seus fundamentos, foi rechaçada pelos ministros Menezes Direito e Cezar Peluso em trechos de seus votos.

O Ministro Menezes Direito, considerou descabida a analogia construída entre a morte e o inicio da gestação, que fundamenta a teoria em questão, com as palavras:“Procura-se achar abrigo com relação ao tema que está em julgamento na legislação sobre a morte cerebral. Mas, embora o nascer e o morrer sejam processos da existência humana, não creio que se deva confundi-los.”(BRASIL, 2010, p. 272). Antes de expor seu pensamento, no voto proferido na ADI 3510, Peluso, em alinhamento de entendimento com o Ministro Menezes Direito, tratou de refutar argumentos que chamou de “impertinentes” o primeiro deles, a possibilidade de adoção da Teoria da Formação dos Rudimentos do Sistema Nervoso Central na definição do inicio da vida, como se vislumbra em trecho de seu voto a seguir transcrito:

Em primeiro lugar, embora reconheça dê lugar a comparação ilustrativa, tenho por insuficiente a analogia retórica que se intenta estabelecer entre os momentos da chamada morte encefálica e, a contrario sensu, do início da vida, o qual se daria com a neurulação, ou estágio de esboço do sistema nervoso. A opção legislativa, tomada pelo art. 3º da Lei federal nº 9.434, de 1997, pela morte encefálica como marco relevante do diagnóstico de óbito para fins de transplante ou tratamento, bem como sua regulamentação, por via da Resolução do Conselho Federal de Medicina - CFM n° 1.480/97, baseia-se na técnica normativo-operacional da ficção jurídica, que reproduz mera convenção, embora não despida de fundamentos médico-científicos. É que ninguém disputa que o ser humano vítima de morte cerebral não está, deveras, biologicamente morto. O fim da vida é determinado, nesse caso, menos por injunções intransponíveis de natureza biológica do que por específicas razões de conveniência social e política, concernentes ao aproveitamento de tecidos e órgãos para transplante e doação, com o manifesto propósito de salvar vidas alheias e reduzir os custos materiais e emocionais da manutenção de uma vida em estado vegetativo, sob prognóstico fechado. Não é este o lugar para discutir a bondade ou a validez dessa concepção normativa (BRASIL, 2010, p. 476 a 478).

O ministro Cezar Peluso esclarece que não cabe analogia entre a morte encefálica, ocasião em que cessam de forma irreversível as atividades neurais, e o início da vida que se daria com o inicio destas atividades. O ministro evidencia que a morte encefálica determinada pelo art. 3º da Lei federal nº 9.434 de 1997, que define o marco do óbito, bem como sua regulamentação pelo Conselho Federal de Medicina, baseiam-se em técnica normativo-operacional da ficção jurídica, sendo este marco uma convenção, pois é inegável que aquele que é acometido por morte cerebral não voltará à vida. No caso, determina-se o fim da vida por conveniência social e política, para haver a possibilidade de transplante de tecidos e órgãos bem como reduzir custos materiais e emocionais da manutenção de uma vida em estado vegetativo.

Como alhures mencionado, com a morte cerebral o fim das atividades neurais é irreversível, enquanto no inicio do desenvolvimento humano, em condições normais de saúde e não havendo interrupção desta marcha evolutiva, estas atividades neurais irão surgir, o que evidencia a incoerência da analogia aludida.

Em relação à interpretação conforme a Constituição, justificativa de Barroso para afastar a tipicidade do aborto, no caso em análise, nota-se nítido contra senso, uma vez que a interpretação efetuada está em sentido oposto ao que aquele instituto propõe, pois colide com a própria Constituição Federal, contrariando a inviolabilidade da vida garantida no artigo 5º da Carta Maior. No que tange a inviolabilidade citada, nos ensina Dr. Celso Galli Coimbra:

Não é estabelecida restrição à garantia desta inviolabilidade, em razão do mais importante dos pressupostos hermenêuticos-constitucionais: o postulado da supremacia da Constituição e o de sua máxima efetividade. A tal se conforma o art. 2º do Código Civil de 2002, quando estipula que a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro. Diante da constitucionalização do Direito, esta norma infraconstitucional de proteção à vida desde a concepção, posterior à vigência da Carta de 1988, não tem mais como ser considerada restrita aos direitos privados para meros efeitos de ordem civilista. Esta segmentação do direito em desvinculação com a Lei Maior não existe (COIMBRA, 2008. Disponível em:https://biodireitomedicina.wordpress.com. Acesso em: 16 fev. 2018).

Constata-se que, em havendo necessidade de interpretação acerca do momento em que incidem os dispositivos que tipificam o aborto, a teoria que mais se conformaria com a Constituição, seria a que define o início da vida com a concepção (ou fecundação), pois este entendimento é insculpido em artigo do código civil que, tendo sido elaborado em data posterior a 1988, necessariamente deve estar, desde sua criação, em consonância com a Carta Maior. O legislador à época, ao conferir direitos ao nascituro desde sua concepção, o fez em conformidade hermenêutica com a constituição, que no caput de seu art. 5º disciplina o direito constitucional à inviolabilidade da vida, ou seja, indicando entendimento de que a tutela constitucional a este direito tem inicio com a concepção e não após o primeiro trimestre de gestação.

Cabe, neste contexto, uma reflexão a respeito de um flagrante contra censo. Está insculpido na segunda parte do artigo 2º do Código Civil que a lei põe a salvo os direitos do nascituro desde a concepção, dentre estes direitos, o art. 2º da lei 11.804/2008, relaciona, por exemplo, alimentação especial, medicamentos dentre outros. No entanto, de acordo com a decisão da primeira turma do STF exarada no habeas corpus em análise, não se deve punir penalmente a violação ao direito à vida deste mesmo nascituro. Neste seguimento, são as palavras de Keila Lacerda de Oliveira Magalhães Garcia:

Como pode um ordenamento jurídico ser tão contraditório ao ponto de garantir direito a alimentos ao nascituro, desde o momento em que é concebido no ventre materno, mas ao mesmo tempo não punir penalmente aquele que lhe viola o direito à própria vida? (GARCIA, 2017. Disponível em: conteudojuridico.com.br. Acesso em: 27 fev. de 2018).

Sobreleva-se que também a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), cujo Brasil é signatário, nitidamente aduz que a tutela ao direito à vida se inicia com a concepção como se observa em seu artigo 4º primeira parte:

Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida.  Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção.  Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente (CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS, 1969. Disponivel em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 22 fev. 2018). (Grifei).

Quanto à expressão “em geral” abrigada no artigo acima, esclarece o ministro Ricardo Lewandowisc em trecho de seu voto proferido na ADI 3510, que “[...] tal locução não afasta a idéia de que, para os efeitos legais, a vida começa na concepção [...]” (BRASIL, 2010, p. 401). A locução apenas permite ao Estado signatário do tratado, deixar de proteger a vida, em casos excepcionais, como por exemplo, no caso de excludente de ilicitude do chamado “aborto necessário”, contemplada no Art. 128, I, do Código Penal.

Há que se ressaltar, como esclarecem Gomes e Mazzuoli (2009), que o valor de tratados internacionais, cujo Brasil seja signatário,e que versem acerca de direitos humanos, tem status, para parte da doutrina, de norma constitucional e para outra parcela da doutrina, de norma supralegal. Independentemente da posição adotada, o certo é que o dispositivo do Pacto de San José da Costa Rica, em questão, tem status normativo hierarquicamente superior ao de normas ordinárias.

Por todo exposto, conclui-se que a interpretação adotada pelo ministro Barroso, contraria nitidamente a intenção almejada pelo legislador infraconstitucional; não obedece ao princípio da máxima efetividade constitucional, pois não está em consonância com a Constituição, como demonstrado e desconsidera tratado internacional sobre direitos humanos internalizado no ordenamento pátrio. A mencionada interpretação parece sim estar, em conformidade com o entendimento da primeira turma do STF, e, neste caso, este órgão fracionário da Suprema Corte não interpretou uma norma e sim legislou positivamente.

Em relação aos limites da Interpretação conforme a Constituição observa-se o que ensina Pedro Lenza:

Intérprete não pode atuar como legislador positivo: não se aceita a interpretação conforme a Constituição quando, pelo processo de hermenêutica, se obtiver uma regra nova e distinta daquela objetivada pelo legislador e com ela contraditória, em seu sentido literal ou objetivo. Deve-se, portanto, afastar qualquer interpretação em contradição com os objetivos pretendidos pelo legislador (LENZA, 2017, p. 166).

Ainda em relação à Interpretação conforme a constituição, ao proferir seu voto na ADI 3510, tratada em tópico anterior, o Ministro Marco Aurélio teceu o seguinte comentário: “Em síntese, a interpretação conforme, pressupõe texto normativo ambíguo a sugerir, portanto, mais de uma interpretação, e ditame constitucional cujo alcance se mostra incontroverso” (BRASIL, 2010, p. 538).

Em suma, no caso em exame, resta evidente ativismo judicial, uma vez que a decisão proferida pela primeira turma do STF, no julgamento do HC em análise, declarou inconstitucional dispositivos penais válidos e vigentes, fundamentando a decisão em incabível interpretação conforme a constituição. Por conseguinte o judiciário neste caso, de forma ilegítima, criou uma descriminalização do aborto, legislando positivamente, violando o Princípio da Separação dos Poderes e contrariando a Constituição por afrontar o direito constitucional à vida.

Dentre todas as argumentações aqui expostas, talvez a que mais evidencie que a decisão exarada no HC 124.306/RJ contrariou direito à inviolabilidade à vida, seja a de que qualquer interferência no desenvolvimento da primeira célula formada a partir da fecundação do óvulo pelo espermatozóide, necessariamente irá inviabilizar o surgimento de uma vida. Independentemente do entendimento de quando se inicia a vida, se na concepção ou após o primeiro trimestre de gestação, interromper o desenvolvimento do zigoto, por óbvio, inviabilizaria a vida vindoura, pois, basta imaginar que se respeitado o curso natural de desenvolvimento desta célula-ovo, surgirá um ser humano, ou seja, em não havendo interrupção deste fluxo natural, surgirá vida! Todo ser humano vivo foi um zigoto (ou célula-ovo) que não teve seu desenvolvimento interrompido.

Quanto ao exposto, com propriedade, o relator da ADI 3510, ministro Carlos Ayres Britto, exprime em trecho de seu voto:

Não estou a ajuizar senão isto: a potencialidade de algo para se tornar pessoa humana já é meritória o bastante para acobertá-lo, infraconstitucionalmente, contra tentativas esdrúxulas, levianas ou frívolas de obstar sua natural continuidade fisiológica (BRASIL, 2010, p. 172).

Na busca por definir a vida no texto constitucional, o grande constitucionalista José Afonso da Silva considera a mesma como sendo um processo vital que tem início com a concepção e finda com a morte e assevera que: “Tudo que interfere em prejuízo deste fluir espontâneo e incessante contraria a vida” (SILVA, 2008, p. 197).

Logo, independentemente de se considerar existir ou não vida no zigoto (produto da concepção), a partir dele, não havendo nenhuma interrupção em seu desenvolvimento, surgirá uma vida. Assim, por óbvio e inequívoco, interromper uma gestação dentro do prazo de três meses contraria o direito constitucional à inviolabilidade da vida.

5       Considerações finais

O presente trabalho, ao perseguir seu escopo, analisou dois julgados de grande relevância nos quais se discutiu o marco inicial da tutela estatal ao direito constitucional à inviolabilidade da vida, desta forma, foi possível estabelecer parâmetros comparativos entre eles na busca de uma conclusão.

A análise da ADI 3510 evidenciou a impossibilidade de uma definição do início da vida, para fins de decisões judiciais, que não seja pela via da deliberação legislativa acerca do tema. Houve audiência pública com exposição de teorias cientificas que buscaram definir o inicio da vida e ampla discussão sobre o assunto, a teoria mais aceita foi a da fecundação, por quatro ministros, a teoria da formação dos rudimentos do sistema nervoso central foi defendida por um ministro, um ministro aderiu à teoria natalista e cinco dos onze ministros não se basearam em nenhuma das teorias para decidir, devido às particularidades do caso em que entenderam não haver viabilidade da vida.

Observa-se que, na ADI 3510 decidia-se a respeito do uso de embriões congelados, inviáveis ao desenvolvimento e houve tamanha discussão se, ainda neste caso, haveria afronta ao direito à vida e, pela apertada maioria de seis votos a cinco, houve decisão pela improcedência da ADI, considerando constitucional as pesquisas nos termos da lei de biossegurança.

Dois ministros externaram a necessidade de definição clara do marco inicial da tutela ao direito constitucional da inviolabilidade à vida, para que tal direito possa ser efetivamente pleiteado. A necessidade em questão ficou evidente no julgamento do habeas corpus 124.306/RJ em seguida examinado no trabalho.

Quanto à analise do voto-vista do ministro Luis Roberto Barroso que prevaleceu na decisão proferida pela então primeira turma do STF na decisão do HC 124.306/RJ, no qual o centro do debate também era o marco inicial da vida — não em embriões congelados e inviáveis ao desenvolvimento, mas no nascituro em pleno desenvolvimento no ventre materno — a primeira turma do STF, neste julgado, usou de forma errônea e descabida, técnica de interpretação conforme a constituição, pois os dispositivos penais que tipificam o aborto não são plurissignificativos e o Ministério da Saúde do Brasil define claramente o aborto e desta definição constata-se que a interrupção da gravidez até a 22ª semana de gestação é considerada aborto, não havendo cabimento para interpretação conforme a Constituição que defina a incidência dos dispositivos incriminadores do aborto apenas após o primeiro trimestre de gestação.

Conclui-se ainda que o código civil, sancionado após 1988, indica que a tutela estatal ao direito à inviolabilidade da vida tem inicio com a concepção e não após o primeiro trimestre de gestação, como foi interpretado.Portanto, ainda que a decisão em comento desconsiderasse a definição do Ministério da Saúde, a interpretação em maior consonância com a Constituição seria de que o inicio da vida se dá com a concepção e não após o primeiro trimestre de gestação.

A decisão, ainda,não observou preceito do Pacto de San José da Costa Rica, tratado internacional sobre direitos humanos cujo Brasil é signatário, que disciplina o direito à vida desde a concepção.

Com o afastamento, no caso concreto, da incidência de dispositivos penais válidos e vigentes, no caso de aborto voluntário até o primeiro trimestre de gestação, o STF criou uma incidental descriminalização do aborto e, portanto, invadiu a competência do legislativo em claro ativismo judicial, demonstrando um acatamento de uma ideologia específica em relação ao aborto, contrariando o princípio da separação dos poderes, estabelecendo insegurança jurídica bem como afrontando o direito constitucional à inviolabilidade da vida.

Cabe salientar que este trabalho não tem a pretensão de evitar a discussão acerca do aborto, nem mesmo de priorizar qualquer viés ideológico em relação ao tema, mas de evidenciar que qualquer alteração na lei deve seguir a via adequada e competente para tanto, qual seja, a deliberação legislativa, pois não estamos em um Estado de Juízes, mas sim em um Estado Democrático de Direito.

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