Resumo: O presente artigo tem como objetivo analisar de maneira crítica como a Lei nº. 11.343/06 atua frente ao tráfico de drogas. Em um primeiro momento, leva em consideração o ordenamento pátrio da Constituição quanto ao princípio da Igualdade em relação à interpretação da lei. O desenvolvimento ocorre na transcrição da Lei de Drogas e na compreensão, na prática, de como “os tóxicos são utilizados e reprimidos de forma bastante diferenciada, basicamente, em função de classe social [...] ou grupos de status a que pertença o consumidor.” (VELHO, 1988, p. 204). Conclui-se pela confirmação da não efetivação do princípio da igualdade na referida lei, e, pela afirmação desta retratar a desigualdade social.
Palavras-chave: Princípio da Igualdade, Lei de Drogas, Desigualdade Social
1. INTRODUÇÃO
A palavra igualdade origina-se do latim aequalitas e significa “aquilo que é semelhante”. Seu conceito é exemplificativo, de modo que não há nele uma conotação única, podendo exprimir desde aspectos filosóficos e históricos, até jurídicos. Este artigo está fundamentado no aspecto jurídico, entendendo a igualdade como um fundamento basilar “para o Estado Democrático de Direito, pois possibilita a todos os cidadãos a equiparação no que diz respeito ao desfrute e o proveito de seus direitos”2.
Aristóteles, em sua obra literária Ética a Nicômaco afirma que “devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade” (2004, np.), pagando ou recompensando cada pessoa com o que é seu. “Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois o tratamento desigual de casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça[...]” (MORAES, 2016, p. 143)
Levando em consideração o que é vedado pelo ordenamento quanto ao que diz respeito à igualdade, este estudo pretende responder aos seguintes questionamentos: há efetivação do princípio da igualdade na Lei nº 11.343/06?; a Lei nº 11.343/06 retrata em sua execução a desigualdade social?.
Para responder a esses questionamentos, foram utilizados dados dos infográficos feitos pelo Estadão e pela Agência Pública, além de reportagens encontradas nos sites de domínio público, Uol Notícias e Consultor Jurídico. Esses dados possuem uma série de limitações, mas, por serem baseados em publicações oficiais, permitem certa compreensão de como o ordenamento jurídico se posiciona com relação ao delito de tráfico de drogas.
2. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 dispõe, na primeira parte do cáput do artigo 5º, que “Todos são iguais perante a lei”, e, na segunda parte, acrescenta “sem distinção de qualquer natureza”. Fica, então, evidente a diretiva do Princípio da Igualdade e sua divisão.
Nas palavras de Alexandre de Moraes:
o princípio da igualdade [...] opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador [...] na edição [...] de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possa criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que se encontram em situações idênticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intérprete [...] de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça, classe social. (MOARES, 2016, p. 144)
Certamente, o legislador, ao redigir o artigo 5º, quis dar realização ao menos na igualdade diante da lei, já que, no Brasil, impera segundo dados do índice de gini,3 grandes desigualdades sociais em decorrência do flagrante nível de concentração de renda de nosso país, um dos maiores do mundo.
Contrariar a cláusula pétrea do artigo 5º da Constituição Federal é produzir arbitrariamente um tratamento específico a pessoas diferentes, dando confirmação ao adágio “dois pesos e duas medidas”.
Ao discorrer sobre a desigualdade da lei, é importante salientar as palavras de San Thiago Dantas (1948, apud MORAES, 2016, p. 146):
Quanto mais progridem e se organizam as coletividades, maior é o grau de diferenciação a que atinge seu sistema legislativo. A lei raramente colhe no mesmo comando todos os indivíduos, quase sempre atende as diferenças de sexo, de profissão, de atividade, de situação econômica, de posição jurídica [...]; raramente regula do mesmo modo a situação de todos os bens, quase sempre se distingue conforme a natureza, a utilidade, a raridade [...]; raramente qualifica de um modo único as múltiplas ocorrências de um mesmo fato, quase sempre os distingue conforme as circunstâncias em que se produzem, ou conforme a repercussão que têm no interesse geral [...]
Esse método de proceder da lei dá-se devido a aspectos idiossincráticos dos legisladores, que, continuadamente, redigem as leis de modo não objetivo, tornando a responsabilidade de interpretação às autoridades judiciárias que, por sua vez, tornam, às vezes, sua execução inconstitucional.
Alexandre de Moraes (2016, p. 144) afirma que “a igualdade se configura como uma eficácia transcendente, de modo que toda situação de desigualdade persistente à entrada em vigor da norma constitucional deve ser considerada não recepcionada, se não demonstrar compatibilidade com os valores da Constituição[...]”
Percebe-se, então, que a Carta Magna demanda, de maneira expressa, para a impossibilidade da existência no ordenamento jurídico brasileiro, de uma tipificação que não se atente axiologicamente ao ordenamento pátrio. Porém, se de algum modo ela vem a existir, impõe-se a necessidade atentar-se para o norte dado pela Constituição. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já sedimentou entendimento nas palavras da ministra Carmen Lúcia:
Devem ser postos em relevo os valores que norteiam a Constituição e que devem servir de orientação para a correta interpretação e aplicação das normas constitucionais e apreciação da subsunção, ou não, da Lei 8.899/1994 a elas. [...] ‘O Estado Democrático de Direito destina-se a assegurar o exercício de determinados valores supremos. ‘Assegurar’, tem no contexto, função de garantia dogmático-constitucional; não, porém, de garantia dos valores abstratamente considerados, mas de seu ‘exercício’. Este signo desempenha, aí, função pragmática, porque, com o objetivo de “assegurar’, tem o efeito imediato de prescrever ao Estado uma ação em favor da efetiva realização dos ditos valores em direção (função diretiva) de destinatários das normas constitucionais que dão a esses valores conteúdo específico” (BRASIL, 2008, p. 12-14)
3. LEI 11.343, DE 23 DE AGOSTO DE 2006
A lei de drogas promulgada em 2002 pela Câmara dos Deputados teve sua sanção estabelecida pelo Presidente da República, em 23 de agosto de 2006. A referida lei veio aperfeiçoar o combate ao tráfico de drogas, que se encontrava em grande escala, utilizando-se, primeiramente, de um aumento significativo na pena de reclusão e nos limites da pena de multa.
Na anterior Lei nº 6.368/76, estava disposto:
Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;
Pena – Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinquenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias multa.
Com a entrada em vigor da nova lei, Lei nº 11.343/06, passou a ser disposto:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
“A intenção do legislador ao dar esse aumento considerável era de inviabilizar a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito”4 e restringir o aumento dos aliciamentos por parte dos traficantes. Havia também “outra preocupação[...], que era dar tratamento diferenciado entre os dependentes de substâncias químicas ilegais e os responsáveis por sua sintetização ou distribuição” (RIBEIRO et al, 2016, p. 397)
O artigo 28 da Lei 11.343/06 dispõe que:
Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Mais adiante, no mesmo artigo, vem disposto no § 2º que, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e os antecedentes do agente.
Essa é a base que regula a “distância entre o sujeito ser processado por um crime equiparado a hediondo, como é o caso do tráfico, para quem porta drogas para uso pessoal, cuja liberação pode ocorrer no mesmo dia na delegacia mediante assinatura de um termo de ocorrência”. (CARVALHO, 2019, np.)
Pode-se dizer que esse é o artigo mais importante da lei de drogas, no entanto, a falta de critérios suficientemente objetivos de distinção estabelecidos pelo legislador, deixa a cargo do sistema de justiça a tarefa de diferenciar usuário de traficante, assim como distinguir quantidades de entorpecentes, na maioria das vezes, subjetivadas.
O Instituto Igarapé em nota técnica de agosto de 2015, procura problematizar essa indefinição ao sublimar que, dos oito critérios legais de distinção entre o porte para uso próprio e o tráfico de drogas [...], somente dois são objetivos (a quantidade e a natureza da substância apreendida), sendo que a quantidade, apesar de objetiva, se tornou subjetiva, dada a ausência de consenso sobre o que é muita e pouca droga [...]. (RIBEIRO et al., 2016, p. 398)
Resta salientar que deixar nas mãos dos operadores do direito a tarefa de “avaliar se determinado indivíduo é usuário ou traficante, não garante nenhuma imparcialidade no processo” (HELPES, 2014, p. 3).
4. A PRÁTICA DA LEI Nº 11.343/06
Velho, cientista social e pioneiro na tentativa de entender a atuação do sistema criminal quanto às normas jurídicas, procurou compreender como “os tóxicos são utilizados e reprimidos de forma bastante diferenciada, basicamente, em função de classe social [...] ou grupos de status a que pertença o consumidor.” (1988, p. 204)
A indagação feita por Velho faz-se notória na reportagem do Notícias Uol5, onde uma jovem com 4 gramas de maconha foi condenada ao regime fechado por 8 anos e 10 meses. A defesa da ré recorreu, e os desembargadores acolheram o pedido parcialmente, reduzindo a pena para 1 ano, 11 meses e 10 dias. Em resumo, a ré foi presa em 2017, aos 18 anos, na periferia de uma cidade do interior, alegando que a droga apreendida era apenas para consumo pessoal, pois dizia ser usuária, mas foi condenada a regime fechado pelo crime de tráfico de drogas.
Essa discrepância de tratamento com relação à classe social é, com a mesma intensidade, encontrada na reportagem do site Consultor Jurídico6, a qual narra a notícia de um médico que foi desconsiderado da acusação de tráfico de drogas ao importar sementes de maconha (de 15 e 30 gramas) da Espanha. O juiz Alessandro Rafael Bertollo de Alexandre, da 14ª Vara Federal de Curitiba, entendeu que o total trazido ao país não tem potencial para se tornar uma produção para terceiros. Além disso, o fato de o médico pedir a entrega das sementes em sua residência é, por ele, outro indício de que não há intenção de vender drogas. Divagou o juiz, “É evidente a despreocupação do suposto adquirente com a fiscalização, sendo de conhecimento notório que práticas relacionadas ao tráfico de drogas envolvam tentativa de ocultação”.
Ora, no caso referido da jovem presa na periferia, não estaria ela dispensando a ocultação da droga ao ser abordada na rua? Nesse contexto, “o tóxico não apenas tem significados diferentes em função do grupo que o utiliza, como a sua utilização pode ser interpretada por não consumidores [...] e autoridades de maneira diferente [...]” (VELHO, 1998, p. 205)
A depender da natureza da droga e de quem a utiliza, a substância serve para marcar uma lifestyle que não considera traços distintivos entre viciados e traficantes, categorias utilizadas para definir os jovens de periferia no sistema de justiça penal.
Essas nomenclaturas são o efeito de uma causa de longas datas, mais precisamente no final da década de 1980, quando o bandido foi compreendido na figura do traficante que residia na favela e transformado em um dos principais alvos das políticas de repressão estatal. Nesse momento, o traficante transformou-se em símbolo de ameaça, trazendo verdade ao adágio de Pierre Bourdieu quando afirma que “o simbólico precede o real”, ou seja, aquilo que a sociedade absorveu dos símbolos de poder acabou por induzi-la a indicar o lugar do sujeito de periferia na estrutura. Assim é que os residentes da favela passaram a ser considerados inimigos, cabendo à polícia a vigilância das “classes perigosas”, como forma de garantia da segurança de toda a sociedade, “o que explica a homogeneidade social de drogados como de traficantes”. (VELHO, 1998)
Não obstante esse contexto de atuação do sistema criminal, em um infográfico feito pelo Estadão7, fundado em estudo da Associação Brasileira de Jurimetria (ABJ), com base nos dados da Secretaria Pública de São Paulo de 2012 a 2017, foi identificado que as quantidades medianas tipificadas como tráfico aumentam de acordo com a escolaridade dos suspeitos. De acordo com a reportagem, suspeitos tipificados como traficantes usualmente portam 32 gramas, enquanto suspeitos com ensino superior tipicamente portam 50 gramas. Nesse sentido, a reportagem informou que, no Brasil, pesquisadores destacam que a escolaridade é um parâmetro que se associa à renda. Assim, quanto maior for a escolaridade, maior a renda da pessoa em questão, sendo razoável aplicar essa definição sobre análise do comportamento do tráfico: quanto mais rico for o suspeito, mais tolerante a polícia será para com ele.
Essa conduta do sistema criminal é fruto da desigualdade de renda, em decorrência da qual pessoas de classe média, mas principalmente da alta, passam a ter tratamento privilegiado por causa de seu poder aquisitivo e de sua escolarização; ao passo que as pobres, por causa da precariedade da vida, têm tratamentos distintos, afinal não alcançam nem mesmo ter o Ensino Fundamental completo – isso quando chegam a cursá-lo. Por conseguinte, crescem as possibilidades de essas serem condenadas por crimes ligados ao tráfico, enquanto aquelas serão quase sempre classificadas como usuárias.
A confirmação desse fato é observada no depoimento do delegado-geral da Polícia Civil de São Paulo, Ruy Ferraz Fontes8.
Você pega um sujeito que tem um poder econômico grande. Se ele estiver com 200 gramas de cocaína ele tem capacidade de adquirir aquilo para uso. Se você pegar um sujeito que não tem poder econômico de portar 300 gramas de cocaína, já fica complicado. Teria que considerar que ele está na realidade investindo naquilo para ganhar dinheiro. Não vai investir naquilo para uso, não tem dinheiro para isso.
Beccaria sustenta no livro Dos Delitos e das Penas9 que “as mesmas penas devem ser aplicadas aos poderosos e aos mais humildes cidadãos, desde que haja cometido os mesmos crimes”. Se assim ocorresse, a lei seria aplicada de maneira efetiva.
No referido infográfico, outro fato se destaca. As ocorrências por tráfico, em sua maioria, possuem como única testemunha e prova, o policial militar, que, por sua vez, usa como critério de julgamento os antecedentes do sujeito e até a região em que ele vive, raramente aprofundando-se em investigações que possam contribuir para a busca de provas robustas relativas ao suposto crime. Já área da delegacia seccional do centro da capital paulista, onde 40% das ocorrências de droga resultam em autuações de porte. Assim, em uma parte da cidade a tolerância é considerada mais baixa – somente ocorrências com até 1 grama de droga costumam se encaixar como uso pessoal –, enquanto em bairros centrais, como a área da Seccional Sul, esse número sobe para perto de 3 gramas.
A forma de utilizar-se dos antecedentes do suspeito do crime tem previsão legal levando em consideração o que diz no § 2º do art. 28 da Lei nº 11.343/06, no entanto “é comum ver magistrados fundamentarem a decisão alegando que ‘não é possível estar naquela região com drogas sem ser traficante’ e comumente usam isso para aumentar a pena, relacionando o suspeito ao crime organizado da área” (BOITEUX, 2009, p. 67). O judiciário faz uso da segregação espacial ou também chamada desigualdade geográfica, ao utilizar-se do aumento ou da diminuição da tolerância para uso pessoal da substância entorpecente, tendo como dependência o local em que o suspeito reside.
Em continuidade, a atuação do sistema de justiça não somente age com parcialidade, a depender da classe social, como também erra ao considerar como importante a cor do indivíduo acusado. No infográfico feito pela Agência Publica10, com base nos processos julgados e disponíveis para acesso público no portal do Tribunal de Justiça da cidade de São Paulo (TJ-SP) no ano de 2017, foi constatado, após análise de quatro mil sentenças por tráfico de drogas, que os negros são condenados em maior proporção em comparação com pessoas de pele branca.
Além desse predicado vigorar nas condenações, a quantidade e a diversidade das drogas apreendidas pelos negros processados pelo sistema eram menores. Pelo infográfico, no caso da maconha, 71% dos negros foram condenados, com apreensão mediada de 145 gramas. Já entre os brancos, 64% foram condenados com apreensão mediana de 1,14 quilo, ou seja, uma medida oito vezes maior.
“Ainda que o racismo possa ocorrer de maneira indireta, ele manifesta-se principalmente, na forma de discriminação direta.” (ALMEIDA, 2019, p. 28)
De tal modo que [...] a única forma de uma instituição combater o racismo é por meio da implementação de práticas antirracistas efetivas. É dever de uma instituição que realmente se preocupe com a questão racial investir na adoção de políticas internas que visem: a) promover a igualdade e a diversidade em suas relações internas e com o público externo[...]. (ALMEIDA, 2019, p. 36).
“O racismo é uma imoralidade e [...] um crime que exige que aqueles que o praticam sejam devidamente responsabilizados [...]”. (ALMEIDA, 2019, p. 29) Mas, e quando a prática vem pelos que deveriam punir o crime de racismo?
Todos os retratos transcritos até aqui, evidenciam como a lei de drogas opera à semelhança de um “mecanismo hierárquico de diferenciação de classes sociais, espaços geográficos e cor, negando a existência de comerciantes e usuários de drogas em outras áreas das grandes cidades.” (RIBEIRO, et al, 2016, p. 401)
