1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objetivo tratar sobre um tema bastante utilizado pelos Juízes em suas decisões, porém de pouco debate no campo doutrinário, principalmente na esfera trabalhista.
Assim, inicialmente, serão demonstradas as regras de experiência na legislação pátria e a aplicação destas no direito processual civil e no direito processual do trabalho.
Deve ser destacada, também, a diferença existente entre as máximas de experiência e os demais institutos, como a presunção, o indício, a prova prima facie, fato notório, usos e costumes.
2. CONCEITO E SUA UTILIZAÇÃO NO CAMPO PROBATÓRIO
Segundo Manoel Antônio Teixeira Filho [01] a teoria das regras (ou máximas de experiência) foi elaborada por Stein [02], para quem as máximas de experiência consistiam em condições ou Juízos hipotéticos de conteúdo geral, independentes do caso concreto que se tem de julgar e de seus elementos particulares, e que são adquiridos pela experiência, mas que são autônomas em face dos casos particulares, de cuja observação se deduzem e que pretendem ter valor em relação aos novos casos.
A máxima de experiência não estava prevista no Código Civil de 1939, tendo sido incluída somente no Código de Processo Civil de 1973, como mostra seu artigo 335.
Art. 335 - Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvando, quanto a esta, o exame pericial.
José Carlos Barbosa Moreira [03] afirma que somente o Código Italiano de 1940 concedera de forma expressa essa autorização para o magistrado, apesar de não constar especificamente sobre o termo "regra de experiência". Acrescenta, ainda, que esta expressão não é mencionada por qualquer outra lei processual.
As regras de experiência fazem parte da formulação do Juízo, do processo lógico de raciocínio do Juiz, de modo que não é objeto de prova. O presente instituto também é abordado de forma expressa pelo Código de Defesa do Consumidor, no inciso VIII do artigo 6º.
Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
...
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.
As regras de experiência comum se formam com base na observação, pelo Juiz, daquilo que habitualmente acontece, e, com isso, são por ele aplicadas. Manoel Antônio Teixeira Filho [04] estabelece que essas máximas integram o cabedal de cultura de cada julgador, não devendo ser ignoradas quando tiver de apreciar o teor de um documento ou um depoimento.
Para o ilustre jurista [05], as máximas de experiência servem para a apreciação jurídica dos fatos, principalmente quando a aplicação do direito depende de juízos de valor.
Barbosa Moreira [06] esclarece que a aplicação da regra de experiência não pode ser confundida com a situação onde o Juiz teve conhecimento do fato em razão de uma circunstância personalíssima, pois tal fato poderia fazer com que o magistrado atuasse como testemunha e julgador no processo, o que abalaria sua imparcialidade.
O autor apresenta como exemplo a situação na qual o Juiz assiste de sua janela um acidente de trânsito e a ação de ressarcimento deste lhe compete julgar. Nesse caso, verifica-se o magistrado não pode atuar como testemunha no mesmo processo que prolatará a sentença. A presente situação não corresponde ao patrimônio cultural comum da sociedade, mas apenas de um caso de ciência específica como testemunha do ocorrido.
Para utilizar as regras de experiência, estas devem surgir de maneira autônoma, devendo ser consideradas como tais as condições análogas às dos restantes membros da comunidade. Ressalta-se que nesse caso não há a aplicação do conhecimento do julgador de uma situação específica sobre a qual teve ciência, mas sim de algo comum ao homem médio, isto é, fatos que normalmente ocorrem com os membros da sociedade em geral, devendo refletir numa série de acontecimentos semelhantes.
O nobre jurista aponta como exemplo de regra de experiência os fatos referentes à "sabedoria popular", como a de que onde existem águas estagnadas proliferam mosquitos ou a de que é de nove meses o período de gestação do ser humano. Nesse caso vale a regra de que o ordinário se presume e o extraordinário deve ser provado.
Já as regras de experiência técnica não integram o convencimento geral, de que normalmente é dotado o Juiz, se não provêm de conhecimentos especializados e relativos às ciências, às partes ou às profissões.
Moacyr Amaral Santos [07] entende que essas máximas são regras desconhecidas ou imperfeitamente conhecidas pelo Juiz, que solicita para o bom entendimento a cooperação do perito.
Já Manoel Antônio Teixeira Filho [08] alerta que nem sempre o Juiz deverá se socorrer dos conhecimentos especializados do perito, podendo o Magistrado se basear em livros ou informes periciais de outros processos.
Vicente Greco Filho [09], por sua vez, entende que o erro quanto à máxima de experiência equivale à violação da lei, porque, embora não sendo norma legal, é parte da premissa maior do silogismo da sentença. Afirma, ainda, que no Direito Alemão, a doutrina admite a revisão com fundamento em violação de regra da experiência. Com isso, o autor entende que tal situação pode ser enquadrada como violação do inciso V do artigo 485 do CPC, já que teria sido violado o artigo 335 deste código.
Para o autor [10], as regras de experiência, comum ou técnica, não estão no plano dos fatos e, portanto, do ônus da prova, podendo e devendo o Juiz aplicá-las de ofício, como faria com as presunções legais, podendo, contudo, a parte ter interesse em desenvolver atividade argumentativa sobre tais regras, como faria juntando pareceres jurídicos sobre a interpretação do direito, mas nesse caso não se trata, propriamente, de atividade probatória, mas apenas de atividade dialética de argumentação e colaboração. Defende, ainda, que a regra de experiência não é criada no processo, mas pode ser revelada nele.
João Batista Lopes [11] afirma que as máximas de experiência não são normas jurídicas, nem constituem meios de prova. Conceituam-se como noções ou conhecimentos adquiridos pelo juiz, ao longo de sua experiência profissional, social e prática, lastreados na observação de casos particulares segundo o que ordinariamente acontece.
Tais noções não decorrem, assim dos estudos teóricos realizados pelo magistrado, mas do que normalmente acontece. Elas têm, por isso, caráter geral, desligado dos casos particulares que ensejaram sua constituição.
Para o autor, as máximas de experiência não conferem certeza lógica e não valem como postulados científicos, mas são marcadas pela relatividade. Não são mais que valores aproximados a respeito da verdade, e, como tais, só têm vigência na medida em que novos casos observados não mostrem que a formulação da regra empregada até então era falsa.
As máximas de experiência são tanto as regras de experiência e cultura gerais como as regras de uma perícia ou erudição especiais nas artes, ciência, ofício ou profissão e comércio. Elas se extraem da observação do modo de viver e obrar das pessoas, e, em parte, são o resultado da investigação científica ou de uma atividade profissional ou artística.
3. DIFERENÇAS E SEMELHANÇAS COM OUTROS INSTITUTOS
Assim como fez o ilustre jurista Manoel Antônio Teixeira Filho [12] em sua obra, também faremos uma divisão em relação aos institutos apresentados para facilitar a leitura e o entendimento da questão.
a)Máximas de Experiência, Indícios e Presunções
No que diz respeito ao indício, o Mestre Pontes de Miranda [13], estabelece que este corresponde ao fato que conduz a outro ato, enquanto a máxima geral de experiência é a atividade intelectual do Juiz.
Já outros autores identificam como aspecto comum aos institutos, o emprego do método indutivo, mediante o qual se busca estabelecer a presunção hominis ou facti.
Para Barbosa Moreira [14], na formação das presunções judiciais (praesumptiones hominis), as regras de experiência são instrumentos da apuração dos fatos.
No entanto, essas regras podem servir também para a valoração das provas produzidas, servindo nessa situação de instrumento da subsunção, isto é, da operação pela qual os fatos apurados recebem, mediante confronto com o modelo legal, a devida qualificação jurídica.
De qualquer forma, ambos os casos, mesmo que de forma distinta, constituem etapas necessárias e complementares da motivação da decisão proferida pelo Juiz.
O Juiz não deve desprezar as máximas de experiência quando aprecia a prova de indícios, já que elas servem de auxílio para reconhecer nesses, o mérito de formar a necessária convicção.
Vicente Greco Filho [15] entende que há um salto mental entre a prova do indício e a convicção do fato principal e esse salto pode resultar de norma legal chamada de presunção legal. Afirma, também que não há diferença das regras de experiência com as presunções legais.
O autor [16] defende que, caso não exista a presunção legal, o Juiz chega ao fato principal por presunção humana (também chamada de presunção judicial), que resulta da experiência comum ou da experiência técnica, ocorrendo, nesse caso, a aplicação do artigo 335 do Código de Processo Civil.
Moacyr Amaral Santos [17] afirma que as máximas de experiência não poderão ser utilizadas em face de presunções legais, porém elas serão aplicadas, como premissa maior, em face de indício, com o objetivo de extrair uma presunção de homem.
Ressalta-se, ainda, que a presunção também pode ser absoluta (iure et de iure) ou relativa (iuris tantum). Na presunção absoluta não resta possibilidade alguma do juiz deixar de atender à presunção, ou seja, o fato presumido haverá de ser reputado verdadeiro. Já em relação à presunção relativa, esta pode ser afastada por prova em contrário, realizada pela outra parte, inclusive quanto ao fato presumido, tendo como exemplo a anotação constante da carteira de trabalho.
Para Christovão Piragibe Tostes Malta [18] ocorre inversão do ônus da prova quando há uma presunção em favor de quem normalmente estaria incumbido do encardo de comprovar o fato controvertido.
Kazuo Watanabe [19], entretanto, entende que a situação acima citada não corresponde à inversão do ônus da prova, mas apenas que o magistrado, com ajuda das máximas de experiência e das regras da vida, considera produzida a prova que incumbe a uma das partes.
Mozart Victor Russomano [20] alega que toda e qualquer regra relativa à prova está condicionada ao Princípio Ontológico, segundo o qual o ordinário pode ser presumido como verdadeiro, porque tem ao seu favor a voz universal das coisas e a experiência universal das pessoas, enquanto o extraordinário necessita ser demonstrado, pois tem contra si a experiência decorrente dos fatos normalmente ocorridos.
b)Máximas de Experiência e Fato Notório
Quando há um fato notório, tanto este quanto as máximas de experiência fazem parte das noções armazenadas por uma determinada esfera social. A diferença é que falta à máxima de experiência a evidência dos fatos que devem ser comprovados, enquanto no fato notório, como o próprio nome já indica, a notoriedade está caracterizada.
Ressalta-se, ainda, que o fato notório, ao contrário da máxima de experiência, não necessita de uma repetição costumeira de determinado fato para sua configuração.
Há quem defenda que o Juiz influenciado pela notoriedade do fato pode estar aplicando o conhecimento privado que reuniu sobre o assunto em sua atividade mental. Assim fazendo ele estará acumulando em sua função de juiz também a de testemunha, dando lugar a uma incompatibilidade psicológica que seria a base do princípio que veda a utilização da ciência privada por parte do juiz.
Se a notoriedade autoriza o juiz a servir-se da ciência privada, permanece tornando-se sem efeito aquela atividade de crítico e valorador que ele exerce sobre as testemunhas, já que, sendo ele a própria testemunha, o convencimento sobre a certeza e o conhecimento do fato já se faz por meios privados.
A razão de ser desse princípio não está apenas na incompatibilidade entre a função de juiz e a de testemunha, mas também na necessidade de tornarem-se controláveis às partes as decisões do juiz e garantir-se, portanto, a imparcialidade dessas mesmas decisões.
Na verdade, as máximas de experiência são resultantes de observações de um indivíduo sobre vários fatos que tiveram a mesma relação de causa e efeito, ao passo que o fato notório não é uma repetição de vários fatos, mas a observação de vários observadores, ou a certeza do acontecimento em relação a um só fato.
Portanto, na máxima de experiência, o que se repete são os fatos, observados por um indivíduo, enquanto no fato notório o que se repete são os observadores de um só fato.
c)Máximas de Experiência e Usos e Costumes
No que tange aos usos e costumes, Pontes de Miranda [21] estabelece a diferença ao afirmar que as máximas de experiência se apresentam como proposições acerca de determinados fatos, ao contrário dos usos e costumes que são aqueles fatos que se verificam normalmente, ou seja, são a própria vida em si.
A diferença também foi feita pelo legislador, já que a máxima de experiência pode ser invocada pelo Juiz para a formação de sua convicção jurídica e os usos e costumes podem ser utilizados como fontes diretas de direito.
d)Máximas de Experiência e Prova Prima Facie
A prova prima facie (também chamada de prova de primeira aparência) é bem próxima do significado atribuído às máximas de experiência, já que naquela o Juiz forma seu convencimento segundo os princípios práticos da vida e da observação daquilo que costumeiramente ocorre. Entretanto, não se trata de um Juízo oriundo de conhecimentos privados do Juiz, mas pode ocorrer de elementos existentes nos autos.
Segundo Pestana de Aguiar [22], ao estudar as máximas de experiência, deve ser feita alusão à prova prima facie, da qual aquelas são a fonte.
A prova prima facie, surgida na Alemanha ao limiar deste século e, segundo autores, por obra de Rumelin, o qual chegou a ser confundido com o precursor também das máximas de experiência, recebeu a denominação de "prova de primeira aparência".
Para o mencionado autor [23], esta prova consiste na formação do convencimento do juiz através de princípios práticos da vida e da experiência daquilo que geralmente acontece (id quod plerumque accidit).
Embora seja um juízo de raciocino lógico formado fora dos elementos de prova constantes dos autos, não se pode afirmar que se trata de um juízo baseado na ciência privada.
É, sob certo ângulo de visão, uma exceção à regra quod non est in actis non est in mundo, mas que se forma por meio de noções pertencentes ao patrimônio cultural comum, eis que se sustém naquilo que de ordinário acontece.
Logo, são noções ao alcance de grande número de pessoas e até mesmo do conhecimento obrigatório de uma camada social, pelo que não se pode concluir como noções limitadas à ciência privada do juiz.
As máximas de experiência conduzem, ademais, como salientado pelo jurista citado, às provas prima facie ou provas de primeira aparência. Elas chamam a atenção do óbvio: numa realidade discriminatória, a formação do convencimento não pode ser alheia à experiência daquilo que geralmente acontece.
4. MÁXIMAS DE EXPERIÊNCIA NO PROCESSO DO TRABALHO
O artigo 852-D da CLT, de forma expressa, autoriza o Juiz utilizar as regras de experiência comum ou técnica na apreciação das demandas relativas ao procedimento sumaríssimo.
Art. 852-D – O juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, considerando o ônus probatório de cada litigante, podendo limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem como para aprecia-las e dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica.
Em relação ao procedimento ordinário no Processo do Trabalho, apesar de não existir qualquer regra expressa, pode ser utilizado o artigo 335 do CPC em razão do artigo 769 da CLT, já que este permite a aplicação do Direito Processual Comum como fonte subsidiária do Direito Processual do Trabalho quando não houver incompatibilidade.
Assim, não resta dúvida da aplicação das máximas de experiência no Processo Trabalhista tanto no procedimento ordinário quanto no procedimento sumaríssimo, já que há norma legal nesse sentido.
César P. S. Machado Júnior [24] aponta como campo propício para a aplicação das regras de experiência no Processo do Trabalho a situação onde o ônus da prova na demonstração da existência da relação de emprego quando incontroversa a prestação de serviço.
Nesse caso, de acordo com o entendimento jurisprudencial dominante, cabe ao empregador comprovar a existência de um trabalho autônomo ou outro sem subordinação.
Ainda, segundo o mencionado autor, foi estabelecida presunção da existência do vínculo empregatício tão-só pela prestação de serviço. Tal situação, a princípio deveria ser comprovada pelo empregado por se tratar de fato constitutivo do seu direito (artigo 818 c/c artigo 333, II, do CPC), porém a definição do fato em constitutivo, impeditivo, modificativo ou extintivo é a última etapa na atribuição do ônus da prova.
Antes desse critério, devem ser utilizados os demais, tais como os princípios gerais de Direito e as regras de experiência.
Com isso, conforme explicação supra, a demonstração da inexistência do vínculo de emprego pelo reclamado quando for incontroversa a prestação de serviço decorre das regras de experiência, pois esse é o modo comum em que habitualmente são formalizados os contratos de atividade.
Por fim, Manoel Antônio Teixeira Filho [25] apresenta como exemplos de regras de experiência comum as observações feitas em relação aos fatos de que: quando ocorrer intensa precipitação pluvial, não há atividade na lavoura e, com isso, o empregado não tem como trabalhar nesses dias; nas épocas de balanço ou em períodos, como Natal, as lojas funcionam até mais tarde; os motoristas de caminhão percebem salário à base de percentagem sobre o valor do frete.
Segundo o ilustre autor [26], o fato da Justiça do Trabalho ser especializada, possibilita uma efetiva observação dos fatos que ordinariamente acontecem nos sucessivos casos que lhe são submetidos ao conhecimento, por intermédio das ações aforadas.
Sobre as regras de experiência, a jurisprudência trabalhista tem se posicionado a favor ou contra a utilização destas, dependendo do caso concreto.
PROVA.
Reputando, o julgador, a excelência das provas ditas "emprestadas", já que analisadas em conjunto com as regras de experiência, por conhecimento adquirido na apreciação de processo semelhante, não há como afastar-se a convicção do juízo (art. 335 c/c arts. 130 e 131, do CPC).
TRT/RJ - RO: 4872/94 – Rel. Designado: Juíza Cristina Elias Cheade Jacob. DJ/RJ 25.05.1996.
PROVA – VALOR.
Deve o Juiz, na valoração da prova, aplicar as regras de experiência comum, subministradas pela observação do que ordinariamente acontece. O que não se concebe é o Juízo, por entender conflitantes os depoimentos das testemunhas apresentadas pelas partes, concluir que todas, sem exceção, teriam mentido, sem fundamentar, convincentemente, esta sua conclusão.
TRT/MG - RO: 14636/93 – Rel. Designado: Juiz Márcio Ribeiro do Valle. DJ/MG 19.03.1994.
AÇÃO RESCISÓRIA. CONLUIO. ARTIGO 485, III, DO CPC.
A constatação da existência ou não de "colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei", prevista na segunda parte do inciso III do artigo 485 do CPC como hipótese autorizativa da rescisão de decisão transitada em julgado, nunca, ou quase nunca, decorre de uma única prova direta, tal como a confissão de ambos ou de um daqueles que a perpetraram. O próprio artigo 129 do CPC, ao tratar do mesmo tema, autoriza e determina que o próprio juiz da causa, "convencendo-se, pelas circunstâncias da causa", profira sentença que obste aos objetivos das partes de servir-se do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei. Ou seja, o próprio legislador processual reconhece que, em tais casos, não será necessária (e é quase impossível) prova direta do conluio entre os litigantes, sendo suficiente que o Juízo se convença, pelo conjunto de indícios e de circunstâncias constantes dos autos, por critérios de razoabilidade e pela aplicação das "regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece" (CPC, artigo 335) que, naquele caso concreto, o "concilium fraudis" estará ocorrendo (no caso de aplicação do artigo 129 do mesmo Código) ou já terá ocorrido (se for o caso do inciso III do artigo 485 do CPC). Sendo essa a hipótese dos autos, impõe-se a rescisão do julgado e, em novo julgamento da lide, a extinção do processo originário, sem julgamento do mérito (Orientação Jurisprudencial no. 94 da d.SbDI-II do Col. TST).
TRT/MG – Processo: 01815.2003.000.03.00.0 – Rel. Designado: Juíza Lucilde D’Ajuda Lyra de Almeida. DJ/MG 26.11.2004.
ARREMATAÇÃO. PREÇO VIL. INOCORRÊNCIA.
O art. 692 do CPC não fornece critério objetivo em termos percentuais para a configuração do preço vil tanto no caso de arrematação quanto no de adjudicação. Cabe ao julgador, utilizando-se do bom senso e das regras de experiência comum, extrair da situação concreta um valor que coíba a possibilidade de enriquecimento sem causa do arrematante ou do adjudicante (art. 620 do CPC).
TRT/SC – Processo: 00724.2003.021.12.85.2 – Rel. Designado: Juíza Marta M. V. Fabre. DJ/SC 06.03.2006.
ARTIGO 335 DO CPC. REGRAS DE EXPERIÊNCIA COMUM. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. INAPLICABILIDADE.
A comprovação da prestação de serviços em sobrejornada, por se tratar de fato extraordinário, depende da realização de prova robusta, não servindo para tanto, a utilização das regras de experiência comum (artigo 335 do Código de Processo Civil). In casu, a Reclamada fora condenada ao pagamento do sobrelabor dado ao fato das empresas do ramo em que opera funcionarem no período das 07:00 às 18:00, de segunda a sexta-feira, e da conseqüente presunção de que o obreiro permanecia durante todo este tempo à disposição da Reclamada, não obstante a inexistência nos autos de quaisquer prova neste sentido. Recurso Ordinário a que dá provimento, no particular.
TRT/MT – Processo: 00862.2003.021.23.00.9 – Rel. Designado: Juiz Bruno Weiler. DJ/MT 02.09.2004.
