A idéia de escrever o presente artigo surgiu de um problema prático que me ocorrera, no qual tive de encontrar uma solução.
Esta fora a situação a que me deparei: "A" movera em face de "B" (meu cliente) ação de rescisão contratual em determinada Comarca. "B", por sua vez, move contra "A" ação de rescisão contratual em Comarca diversa. Por óbvio, em cada uma das ações as partes atribuíram aos réus a causa da rescisão contratual pleiteada. Entretanto, em que pese "A" ter proposto primeiro a ação, por força de várias questões processuais e, ainda, não processuais, mas de morosidade da própria justiça, demorou cerca de dois anos para que "B" fosse citado. Doutra parte, a ação proposta por "B", poucos meses depois da propositura da ação por "A", logrou citar "A", validamente, antes do feito anteriormente mencionado (ação de "A" em face de "B").
Logo, apesar de "B" ter proposto a ação em segundo lugar, como se tratam de Comarcas diversas, o Juízo desta ação é o prevento, eis que incide na hipótese o artigo 219 do CPC.
Todavia, o problema não aí se encontra, mas sim, no fato de que fora tanto o tempo transcorrido para a citação de "B" no processo movido por "A" que, quando esta se deu, o processo de "B" em face de "A" já havia sido julgado e se encontrava pendente de recurso.
Indaga-se, em defesa neste feito, o que alegar em sede de preliminar: conexão, continência, litispendência?
Aparentemente a hipótese não comporta tamanhas dificuldades, explica-se.
Conexão e continência, nos termos, respectivamente, dos artigos 103 e 104 do Código dos Ritos, são formas de modificação de competência, sendo que, doutrinariamente e legalmente, ambas assim se distinguem: A primeira, quando nas ações de mesmas partes forem comum o pedido ou a causa de pedir e, a segunda, a seu turno, quando nas ações de mesmas partes e objeto, o pedido de uma for mais ampla que o da outra.
Neste sentido, salutares são os ensinamentos do saudoso professor Moacyr Amaral Santos, que assim define os institutos: "..conexão quer dizer vínculo ente duas ou mais ações, por terem um ou dois elementos comuns.(...) Na continência se exige mais: não só a mesma causa de pedir, mais ainda a identidade quanto às pessoas e que o objeto de uma, por mais amplo, abrange o das outras". (in Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 1º volume – São Paulo: Saraiva, 15ª ed., 1992, p. 255-256)
Apenas se ressalva que a distinção entre ambas, do ponto de vista pragmático, é mero capricho legiferante, haja vista que, como consabido, tanto uma quanto outra levam a idêntico efeito processual.
Tem-se, portanto, que o cerne da questão, no que refere a conexão e a continência, está na análise dos elementos da ação, a saber: partes, pedido e causa de pedir.
Destes elementos, por certo, o mais relevante e principal informadores dos institutos ora em exame é, sem dúvida alguma, a causa de pedir, eis que os demais não necessitam de maiores elucubrações a respeito.
Neste particular, calha esclarecer que a causa de pedir é formada pelo conjunto de fatos e fundamentos jurídicos que constituem as razões, motivos, da ação.
Para o eminente desembargador José Roberto dos Santos Bedaque, causa de pedir "são as razões jurídicas sobre as quais se funda o pedido, bem como os fatos alegados como fundamento do direito substancial, cujo reconhecimento se pretende. Afirma-se, pois, se a causa petendi formada pelos fatos juridicamente qualificados. É preciso haver identidade entre o suposto fático descrito em abstrato na norma e aquele relatado concretamente" (in "Prorrogação legal da competência: aspectos teóricos e práticos", edição da Revista do Advogado, ano XXVI, Novembro de 2.006, nº 88, Ed. AASP, p. 130)
Com efeito, pelas simples definições de conexão e continência, acima comentadas, fatalmente chega-se a conclusão de que o "problema" relatado linhas atrás, em realidade, se trata da corriqueira hipótese de conexão, eis que presentes seus requisitos, a saber, mesmas partes e mesma causa de pedir, mas pedidos contrapostos.
Mais que isso, a conexão, in casu, implicaria, insofismavelmente, na reunião de processos, em que pese ser esta, via de regra faculdade do Juízo, a teor do artigo 105 do Codex Processual, eis que nas palavras do eminente professor carioca, Alexandre Freitas Câmara, "... a reunião se torna obrigatória quando houver risco de decisões contraditórias" (in Lições de Direito Processual Civil, Vol.I, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 14ª ed., 2006, p.108)
Todavia, tal raciocínio é equívoco, haja vista que, na hipótese, há a incidência da súmula 235 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe, verbis: "A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado".
Ora, por tal orientação, mesmo reconhecida a conexão, quando um dos processos já estiver julgado, não pode haver a reunião dos processos.
Isto estaria a significar que, no problema proposto neste ensaio, as ações deveriam ser julgadas independentemente, mesmo se tratando de praticamente idênticas demandas, com notório risco de decisões contraditórias?
Entendemos que não, pois seria um absurdo, dentro do contexto do sistema processual, a adoção de referida tese.
Neste diapasão, não sendo a conexão a solução para o caso, outro instituto há de haver para o deslinde lógico da questão. Seria a alegação de litispendência?
Litispendência, como sabido, se dá quando se repete ação que está em curso (CPC art. 301, § 3º).
Sua declaração levaria um dos feitos (o não prevento) a extinção sem resolução do mérito, a teor do artigo 267, V, do CPC.
Entretanto, tecnicamente não seria este o mais correto, haja vista que, como cediço, a litispendência pressupõe a identidade fiel das ações, ou seja: mesmas partes, mesmo pedido e mesma causa de pedir (CPC art. 301, § 1º).
A este respeito, valemo-nos das lições do mestre Vicente Greco Filho, ao afirmar que "A litispendência é a situação que é gerada pela instauração da relação processual (v. art. 219, efeito da citação), produzindo o efeito negativo da impedir a instauração de processo com ação idêntica (mesmas partes, mesmo pedido, mesma causa de pedir). Se instaurado, o segundo deve ser extinto, salvo se, por qualquer razão, o primeiro for antes extinto sem julgamento do mérito também". (in Direito Processual Civil Brasileiro, 2º Volume, São Paulo: Saraiva, 16ª ed., 2003, p. 68)
Portanto, litispendência se trata de pressuposto processual negativo.
No problema proposto, as partes se encontram em pólos opostos na demanda, o que implicaria, em tese, na impossibilidade de alegação de litispendência, haja vista que tanto o pedido como a causa de pedir seriam semelhantes, porém, igualmente opostos, não havendo que se falar em real identidade das ações.
Assim, apenas atribuindo-se ao conceito de litispendência certa elasticidade é que se poderia utilizá-lo para o deslinde da questão.
No entanto, entendemos que tal procedimento não se afigura necessário, eis que, a par de não ser recomendável desvirtuar o consagrado conceito de litispendência dando-lhe elasticidade, outra forma há de resolver a questão.
Estamos a falar no cotejo das condições da ação, notadamente, no interesse de agir.
Ora, o douto professor Alexandre Freitas Câmara, ao se reportar ao mestre Cândido Rangel Dinamarco (in Execução Civil, Vol I, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2ª ed., 1987, p. 226), define o interesse de agir como "a utilidade do provimento jurisdicional pretendido pelo demandante". (in Lições de Direito Processual Civil, Vol.I, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 14ª ed., 2006, p.128)
Prossegue, ainda, o renomado jurista carioca acima mencionado, asseverando que "O interesse de agir é verificado pela presença de dois elementos, que fazem com que esse requisito do provimento final seja verdadeiro binômio: ‘necessidade da tutela jurisdicional’ e ‘adequação do provimento pleiteado’. Fala-se, assim, em ‘interesse-necessidade’ e em ‘interesse-adequação’. A ausência de qualquer dos elementos componentes deste binômio implica ausência do próprio interesse de agir. Assim é que, para que se configure o interesse de agir, é preciso antes de mais nada que a demanda ajuizada seja necessária." (idem)
Ora, diante do acima exposto, no caso em exame, temos que em relação a segunda demanda a formar a relação jurídica processual (ação de "A" contra "B"), ausente se resta o interesse de agir, visto não se mostrar a mesma necessária, na medida em que já houve pronunciamento jurisdicional a respeito da relação jurídica de direito material controvertida (causa de pedir).
Por ser uma das condições de ação, a ausência de interesse de agir leva o feito a ser extinto, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 267, III, do Código de Processo Civil.
Ainda, em se tratando a mesma de matéria de ordem pública, pode ser reconhecida de ofício em qualquer instância ou grau de jurisdição.
Portanto, no problema proposto no início deste ensaio, temos que a solução mais correta e lógica que o sistema nos oferece é, justamente o reconhecimento pelo Juízo não prevento (ação de "A" em face de "B") de carência de ação, pela falta do interesse de agir, gerando, por conseqüência, a extinção do feito sem julgamento do mérito.
Veja-se que tal solução se mostra mais viável e eficaz, do ponto de vista pragmático, na medida em que a simples declaração da conexão, in casu, não implicaria na reunião de processos (Súmula 235 STJ) sendo, por conseguinte, inócua sua utilização.
Desta feita, com o reconhecimento da carência de ação, pela falta de interesse de agir, solucionado se restaria o problema do temor das decisões contraditórias, sem, contudo, utilizar-se da declaração de conexão e, assim, esbarrar-se na súmula 235 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
