Resumo: Este artigo tem por escopo tratar a respeito do sobreaviso e sua aplicação na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), como também, quando podemos caracterizar uma jornada de trabalho como sobreaviso. Compreender tal conceito, é eficaz para elucidação de questões trabalhistas ajuizadas por empregados em face de seus empregadores e para não confundir com a jornada de prontidão. Por conseguinte, será abordado a sua aplicação para os empregados que não efetuam o controle de suas jornadas de trabalho, como por exemplo, os que exercem cargo de confiança.
Palavras-chave: Jornada de Trabalho. Sobreaviso. Desconexão.
INTRODUÇÃO
A vida em sociedade acarreta o desenvolvimento de diversas relações entre os homens. Partindo deste princípio, destacamos as relações sociais e jurídicas, e dentro desta última encontramos outras relações, sendo uma delas a relação de trabalho que se desdobra nas relações de emprego.
Esta relação, também denominada como relações de trabalho subordinado, se baseia na ligação entre empregador e empregado, tendo por requisitos a subordinação, habitualidade, onerosidade, pessoalidade e pessoa física.
Deste modo, o empregado regulado pela CLT, torna-se um sujeito detentor de direitos e garantias, assegurados não somente pela CLT, mas também pela Constituição Federal da República, regido segundo alguns doutrinadores, por um contrato estabelecido entre as partes a partir da autonomia de sua vontade.
Mediante este contrato, o empregado torna-se um prestador de serviços ao empregador, colocando-se à disposição do mesmo para cumprimento do estabelecido, tendo uma jornada de trabalho estipulada para execução das tarefas.
Entende-se como jornada de trabalho, o tempo que o empregado fica à disposição do empregador, seja trabalhando ou aguardando ordens deste, sendo sua duração de oito horas diária e quarenta e quatro horas semanais, portanto há jornadas que podem ser diferenciadas.
A Consolidação das Leis do Trabalho ao tratar sobre a Jornada de trabalho do empregado, abrange diversos assuntos a respeito, como por exemplo: os empregados excluídos da jornada de trabalho (gerentes e vendedores externos), jornada diferenciada (no caso dos telefonistas e em turnos ininterruptos de revezamento), horas extraordinárias, acordo de prorrogação, banco de horas, horas in itinere, sobreaviso, adicional noturno, intervalos, descanso semanal remunerado e os reflexos.
Ademais, o registro da jornada de trabalho é ônus do empregador que possua mais de 20 funcionários em seu quadro de empregado, como estabelece o artigo 74, § 2º da CLT.
Desta maneira, nos aprofundaremos na temática sobreaviso, o entendimento dos tribunais a respeito por intermédio de súmulas e jurisprudências e correlacionar este regime de jornada de trabalho com a desconexão do empregado ao trabalho.
SOBREAVISO E A DESCONEXÃO DO TRABALHO
O sobreaviso trata-se do tempo em que o empregado fica em sua residência, aguardando a qualquer momento o chamado para o trabalho. Conforme aduz o artigo 244, §2º da CLT, a escala de cada sobreaviso será de no máximo vinte e quatro horas e essas horas serão contadas, para todos os efeitos, à razão de um terço do salário normal.
É notório no caput do artigo 244 da CLT que este regime abrange somente a categoria dos ferroviários, portanto, a doutrina e a jurisprudência entendem ser aplicável este regime, por analogia, a qualquer empregado cuja atividade justifique sua adoção. Sob este entendimento, podemos mencionar os eletricitários, conforme a Súmula 229 do TST, que aduz: “Por aplicação analógica do art. 244, § 2º, da CLT, as horas de sobreaviso dos eletricitários são remuneradas à base de 1/3 sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial”.
Outro fator a ser ponderado, é que embora o texto legal menciona que o empregado fique em sua residência aguardando o chamado para o trabalho, é entendido que não necessariamente é preciso estar o empregado em sua residência, mas em qualquer lugar acordado junto ao empregador durante a escala de sobreaviso, para que possa ser chamado para a execução de eventuais serviços, pois em ambas as situações haverá restrição de locomoção do empregado.
Esta restrição de locomoção do empregado, é o fator crucial para a caracterização do regime de sobreaviso como já informado, sendo assim, não podemos caracterizar como regime de sobreaviso o simples fato do empregador disponibilizar instrumentos telemáticos ou informatizados ao empregado, sem requerer que este fique em sua residência aguardando o chamado ou em outro lugar acordado por ambos. Neste sentido, o Tribunal Superior do Trabalho elucida na súmula 428:
I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.
II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.
Ademais, é estipulado no artigo 611-A caput e inciso VIII da CLT, que a convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando dispuserem sobre regime de sobreaviso. Cabe ressaltar que este artigo foi inserido pela Lei nº 13.467/ 2017 – Lei da Reforma Trabalhista.
Não menos importante, a Lei da Reforma Trabalhista acrescentou no artigo 444 da CLT o parágrafo único, a qual o empregado hipersuficiente – não podendo ser confundido com hipossuficiente, sendo que este se refere a pessoas que são escassas de recurso econômico, e aquele se refere a pessoas que tem diploma de nível superior e ganha salário mensal igual ou superior a duas vezes o teto de benefícios do Regime geral de Previdência Social – pode negociar diretamente com seu empregador sobre o regime de sobreaviso, haja vista estar inserido no rol dos incisos do artigo 611-A da CLT. Para melhor esclarecer, o empregado segundo o parágrafo único deste artigo, tem o mesmo poder que um sindicato ou qualquer outro órgão, a fim de determinar os detalhes da execução de seu trabalho.
Por conseguinte, o empregado que exerce sua função e recebe adicional de periculosidade, durante sua escala de sobreaviso não terá o direito de receber este adicional, somente o acréscimo de um terço sobre o salário normal, visto que não estará o funcionário em situação de risco, como dispõe a súmula 132, II do Tribunal Superior do Trabalho.
Embora seja um regime muito discutido e adotado por alguns empregadores, será que é vantajoso ao empregado ter sua jornada de trabalho mediante este regime? Na melhor das hipóteses nem sempre será vantajoso, pois o empregado deixará de realizar seus afazeres na hora estipulada ao seu lazer para ficar à disposição de seu patrão, haja vista alguns não respeitarem o limite de 24 horas previsto na escala. Neste cenário, o Tribunal Superior do Trabalho em um de seus entendimentos quanto a extrapolação do limite de horas de sobreaviso, julgou caber somente sanção administrativa ao empregador, não cabendo horas extraordinárias nesta situação. Vejamos:
RECURSO DE REVISTA. REGIME DE SOBREAVISO. HORAS EXCEDENTES AO LIMITE LEGAL. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o descumprimento dos limites fixados pela lei (art. 244, §§ 2º e 3º, da CLT), para os regimes de sobreaviso e prontidão, está sujeito à sanção de natureza administrativa, e não enseja o pagamento, como extra, das horas excedentes. Incidência do óbice previsto no art. 896, § 7º, da CLT. Recurso de revista de que não se conhece.
(TST – RR: 1216420125180201, Relator: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 15/03/2017, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/03/2017)
Ademais, o fato de o empregado carregar consigo aparelhos coorporativos para dialogar com seus empregadores assuntos do trabalho não configurar sobreaviso, o empregado estará da mesma forma ligado ao trabalho, pois o mesmo é instruído pela empresa ou seu supervisor de que deve estar disponível por meio eletrônico quando necessário.
Consequentemente, este funcionário se verá obrigado a atender as exigências de seu empregador, visto que sua estabilidade na empresa dependerá de seguir as ordens que lhe forem estabelecidas e como o mercado de trabalho está cada vez mais competitivo, torna-se um fator crucial.
Desta maneira, é preciso que este funcionário se desconecte de seu empregador para poder usufruir de seu descanso garantido em lei. Bem sabemos, que se não ocorrer essa desconexão pode o funcionário ter futuramente problemas na sua vida pessoal, familiar e ter danos a sua saúde mental também. Ocasião esta trazida principalmente pela tecnologia, que por um lado é um avanço na seara trabalhista, mas em contrapartida rompem com a limitação da jornada de trabalho, exterminam os períodos de interrupção e descanso e ademais, sobrecarregam os funcionários. Nesse sentido, vejamos um julgado:
ADICIONAL DE SOBREAVISO. DIREITO À DESCONEXÃO. Em que pese o artigo 244 da CLT referir-se à categoria dos ferroviários, quanto ao adicional de sobreaviso, nada impede a sua aplicação a empregados que exercem outras atividades, por analogia, ainda mais que se trata de norma de proteção à saúde e higidez do empregado. Nestes termos, inclusive, a súmula nº 428 do c. TST. A qualquer cidadão é garantido o direito constitucional ao lazer, ao descanso, sendo este imprescindível inclusive para higidez física e mental de qualquer ser humano. Assim, manter o trabalhador conectado ao trabalho nos momentos em que deveria descansar, os colocando à disposição do trabalho por meio de aparelho móvel, fere o que modernamente vem sendo chamado de direito à desconexão do empregado.
(TST – RO: 01014792920165010323 RJ, Relator: Leonardo Dias Borges, Data de Julgamento: 25/04/2018, 10º turma, Data de Publicação: DEJT 17/05/2018).
Embora em países como a França ter uma lei específica para a desconexão do trabalhador ao emprego e no Brasil não haver, temos uma previsão legal sobre a temática no artigo 6º da CLT, que expõe:
“Art. 6º: Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.”
De modo igual, embora não esteja explícita a temática, encontramos na Lei Maior (Constituição Federal), amparo ao empregado quanto a desconexão do trabalho ao tratar sobre a limitação da jornada de trabalho e o direito a férias. Na Lei Ordinária, além do mencionado no artigo 6º, encontramos ainda o descanso semanal remunerado, horas extraordinárias e os intervalos.
Cabe ressaltar, que alguns empregadores podem vez ou outra se utilizar da posição que o empregado tem para usar da hiperconexão, como por exemplo, os empregados que exercem cargo de confiança.
Para este cargo, segundo o artigo 62, II, § único da CLT, serão considerados os gerentes, os exercentes de cargo de gestão, os diretores e os chefes de departamento ou filial, sendo preciso para sua caracterização o exercício de poder de gestão e ter o pagamento da remuneração diferenciada, compreendendo a gratificação de função, se houver, não podendo ser inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%.
Desta maneira, o empregado que ocupa esta posição de confiança, segundo o artigo supracitado, é excluído do controle da jornada de trabalho e consequentemente ao pagamento de horas extraordinárias realizadas, deixando uma lacuna que pode ser bem aproveitada pelo empregador, dando-lhe a entender que pode submeter este funcionário a jornadas de trabalho exaustivas e mais além, contata-lo habitualmente fora do horário de trabalho, sem se importar com os períodos de descanso deste. Aqui existe indícios de uma disponibilidade integral do funcionário ao empregador.
Assim, quando mencionamos a temática desconexão, nos referimos a garantia da saúde, descanso e lazer do empregado independentemente de qual cargo ou posição este ocupa na empresa, pois são direitos relacionados a dignidade da pessoa humana e para criação de um ambiente sadio e harmonioso, impondo limites a conectividade do funcionário com seu empregador.
Para Fabiane Vinhal[1], “ao empregado, ainda que exerça cargo de confiança, deve ser conferida a liberdade de escolha em relação às atividades que quer efetuar no tempo em que não está trabalhando”.
Por fim, ao empregado que tiver seu direito de desconexão infringido, poderá ajuizar reclamação trabalhista em face de seu empregador pleiteando indenização por dano existencial, haja vista o empregador ter comprometido a liberdade de escolha e consequentemente, frustrado o projeto de vida do empregado. Vejamos o julgado do TST a respeito:
DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXCESSIVA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. 1. O direito fundamental do trabalhador à saúde, impõe o respeito à limitação da jornada, como corolário da dignidade humana, do valor social do trabalho e da empresa. O trabalhador, enquanto ser que aliena a sua força de trabalho, tem direito à desconexão. 2. O dano existencial decorre da frustação que impede a realização pessoal do trabalhador, afetando negativamente sua qualidade de vida. 3. Assim, presentes os pressupostos da responsabilização civil (ato ilícito, dano efetivo, nexo de causalidade entre a conduta ilícita e os transtornos sofridos pelo trabalhador e a culpa patronal), impõe-se a reparação pecuniária ao obreiro. 4. Recurso ordinário conhecido e provido no aspecto.
(TRT-3 – RO 00107819320185030082 MG, Relator: Paula Oliveira Cantelli, Data de Julgamento: 02/06/2020, Quarta Turma, Data de Publicação: 03/06/2020)
CONCLUSÃO
Após trazermos uma análise sobre essas duas temáticas – sobreaviso e desconexão – podemos concluir esta pesquisa com o entendimento de que de fato é preciso haver um limite na conectividade de ambas as partes numa relação de emprego.
Hodiernamente, devido a pandemia, grande parte dos empregadores entraram em trabalho remoto, híbrido, home office ou em teletrabalho, mas bem sabemos que estes são métodos que alguns empregadores continuarão a seguir mesmo quando acabar o estado pandêmico em que estamos vivendo. Dizemos que foi algo aprimorado a priori, mas que atualmente já está sendo instalado definitivamente para alguns.
Neste cenário, para ocorrer a comunicação de empregado e empregador será necessário a utilização de instrumento móvel de comunicação, o que facilita que este funcionário tenha o risco de se deparar com a desconexão do trabalho futuramente. A princípio esta desconexão pode começar com um favor por umas horas a mais até chegar ao ponto de o funcionário não ter mais como impor um limite a essa conectividade.
Portanto, todos tem o direito ao não trabalho independentemente de sua ocupação na empresa. Como já predito, o desligamento é essencial para criação de um ambiente sadio e de relações interpessoais de sucesso, trazendo harmonia, equilíbrio e respeitando a dignidade da pessoa humana.
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Nota
[1] Advogada trabalhista, vice coordenadora da Núcleo de Direito do Trabalho do IEAD. Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela PUC-GO.
