O fenômeno alopoiético no contexto do sistema penal brasileiro

6. Conclusão

A insensibilidade do Direito brasileiro, em face do contexto social, não responde à diferenciação das diversas esferas do agir e vivenciar humanos da sociedade decorrentes da hipercomplexificação desta.

A conseqüência mais agravante é a disfuncionalidade operacional da autodependência dos critérios jurídicos, contornando destrutivamente os pilares do ordenamento jurídico-penal, implicando a aniquilação de sua identidade e a ruína da sua autonomia. O legalismo e a impunidade desenfreados, símbolos-mor da "democracia" brasileira, sufocam gradativamente as aptidões democratizantes das expectativas sociais no tocante à realização includente e igualitária da legalidade, respeitando as crescentes demandas sociais.

Outrossim, transparece a ação dejuridicizante dos sobrecidadãos que, aliados à conivência da burocracia estatal, desnorteiam a atividade jurídica sob todos os seus aspectos. Dessa forma, as premências sociais legitimadoras de um Direito autorreferente, autopoiético, são combalidas cruelmente por interesses mesquinhos e supérfluos dos "donos do poder", achincalhando, por assim dizer, a Carta Política, principalmente no que se refere aos tão aclamados, desde a Revolução Francesa, droits de l’homme et du citoyen.

Cansados da espera de o Estado resolver os dissensos sociais mais significativos e perplexos ante os entraves que ilidem a concretização normativa penal, os subcidadãos brasileiros, movidos por um sentimento misto de indignidade e justiça, causado justamente pela falta de seu acesso a esta, desenvolvem normas penais capazes, consoante crêem, de solver os conflitos de interesses que porventura se insurjam. O fulcro de todas essas formas espúrias de exercer a justiça penal (até mesmo a do Estado, somente no qual está legitimado o jus puniendi) encontra suas fontes de produção — lógica e cronologicamente falando —, respectivamente, na exclusão sócio-jurídica de um povo e na alopoiese do correspondente ordenamento jurídico de que ele faz parte, legislado que é por "metacódigos". Porém, talvez ainda não hajam percebido os subcidadãos brasileiros que os tão discutidos "critérios particularistas e bloqueantes" da identidade das esferas de juridicidade também se consubstanciam empiricamente em tais esferas "alternativas" ou "extralegais".

Destarte, o ponto-questão da não-efetividade ou não-funcionalidade generalizada de quaisquer procedimentos (extra)legais, isto é, a resposta para a falta de aquisição e de ampliação da cidadania reside na ausência de legalidade correlacionada com a falta de autorreferência independente do Direito Penal brasileiro. Por tais razões é que "os advogados brasileiros devem lutar para possibilitar o acesso das massas populares à ordem jurídica, propugnando por novos esquemas e paradigmas legislativos e de controle externo das instituições" (35).

NOTAS

1. MATURANA E VARELA apud NEVES, Marcelo da Costa Pinto. Da Autopoiese à Alopoiese do Direito. In: Anuário de Mestrado em Direito da Universidade Federal de Pernambuco, n.º 5. Recife: Universitária. jan./jun., 1995, p. 273.
2. Ibidem, p. 273.
3. Idem. Do Pluralismo Jurídico à Miscelânea Social: O Problema da Falta de Identidade da(s) Esfera(s) de Juridicidade na Modernidade Periférica e suas Implicações na América Latina. In: Revista Direito em Debate, ano V, n.º 5. Rio Grande do Sul: Unijuí, 1992, p. 15.
4. Ibidem, p. 15.
5. NEVES, Da Autopoiese à Alopoiese do Direito, p. 287.
6. NEVES, Do Pluralismo Jurídico à Miscelânea Social: O Problema da Falta de Identidade da(s) Esfera(s) de Juridicidade na Modernidade Periférica e suas Implicações na América Latina, p. 21.
7. Ibidem, pp. 17-18.
8. NEVES, Da Autopoiese à Alopoiese do Direito, p. 292.
9. A heterorreferência de que se trata aqui tem um sentido um tanto mais largo que aquela há muito preconizada heteronomia do Direito, para a qual a validez de uma norma jurídica existe e deve ter aplicação independentemente da vontade de seus destinatários (transcendente a esta está a somente vontade do legislador).
   Em verdade, o conceito de heterorreferência cinge-se à natureza ou qualidade que um ordenamento jurídico autopoiético possui de figurar como o paradigma ou modelo de referência técnica e valorativa daquela heteronomia, bem assim das relações intersubjetivas entre os seus destinatários.
10. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, vol. I, p. 335.
11. LUHMANN apud NEVES. Entre Subintegração e Sobreintegração: A Cidadania Inexistente. In: Revista Acadêmica, ano 75. Recife, 1992, p. 85.
12. HABERMAS apud NEVES, op. cit., p. 85.
13. A marginalização, nesse sentido, encontra-se não só nas esferas econômica e política, mas igualmente e sobretudo, nas esferas social e — por via oblíqua — jurídica.
14. Há ainda divergências quanto ao termo "subcidadania", no que tange ao tempo de seu aparecimento. Para isso, vide: NEVES, Entre Subintegração e Sobreintegração: A Cidadania Inexistente, p. 95.
15. A acolhida tão-somente teórica de direitos dos destituídos de poder corresponde ao que Paulo Lúcio Nogueira denomina de "violência legal": leis que beneficiam injustificadamente uns poucos em detrimento de uma coletividade desesperada por inclusão social e sedenta por uma justiça penal atuante e célere (NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Em Defesa da Vida: Aborto, Eutanásia, Pena de Morte, Suicídio, Violência/Linchamento. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 148).
16. No que toca a essa realidade, fazemos nossas as palavras de Paulo Lúcio Nogueira (op. cit., p. 149), tratando da chamada "violência política": "A verdadeira política deveria ter como fim primordial o bem público, mas isso não ocorre em nosso país: interesses pessoais, de grupos econômicos ou de partidos são colocados sempre em primeiro lugar, o que é uma violência contra o povo."
17. "A maior violência judicial é a omissão ou indiferença na prestação de serviços, o que acarreta, além de prejuízos, uma sensação de impotência desesperadora por parte da população, que se sente em ação para protestar (...)", eis como Paulo Lúcio Nogueira (op. cit., p. 150) explica a "violência judicial".
18. Ibidem, p. 77.
19. HABERMAS apud NEVES, Do Pluralismo Jurídico à Miscelânea Social: O Problema da Falta de Identidade da(s) Esfera(s) de Juridicidade na Modernidade Periférica e suas Implicações na América Latina, p. 16.
20. Principalmente os dos artigos 1º, inc. II, 3º e 5º, em sua integralidade.
21. NEVES, Entre Subintegração e Sobreintegração: A Cidadania Inexistente, p. 96.
22. Sobre este fato, comparem-se, e. g., as penas dos artigos 155 do nosso Código Penal (furto) e 1º da Lei n.º 4.729, de 14 de julho de 1965 (sonegação fiscal).
    Com acerto, é curioso e ao mesmo tempo revoltante notar-se num país de milhões de miseráveis, como é o caso brasileiro, certas absurdidades. Suponham-se dois sujeitos das classes baixas que, não obstante pagarem regularmente seus tributos (com muito sacrifício, no mais das vezes), furtam objetos de pequeno valor da casa de rica família, durante o seu repouso noturno. Imagine-se, outrossim, que sejam reincidentes em crime idêntico. Os agentes, após rápidas investigações — nada mais esperado num país de ordenamento jurídico tradicional e eminentemente sobrecidadão —, são presos, indiciados e processados por furto qualificado com a causa de aumento de pena de 1/3 (art. 155, § 4º, IV c/c § 1º, do CP). Em sendo condenados, a pena privativa de liberdade mínima a lhes ser imputada como conseqüência de sua prática delituosa será de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e multa de 1/3 do salário-mínimo (esse é o quantum mínimo que se deduz da inteligência do art. 49, caput e seu § 1º, do Código Penal).
    No entanto, o sujeito que houver sonegado milhões da Receita Federal, em geral pessoa que, se não abastada, ao menos de vida economicamente bastante confortável (e é precisamente em conseqüência do valor não repassado ao Estado e da ótima situação financeira pela que passa o réu que se eleva o grau de culpabilidade do agente, obliquamente, o grau de reprovação social), se for indiciado (1ª dificuldade, ante a negligência das autoridades policiais, mormente quando o que se discute é a criminalidade de "colarinho branco"), processado (2ª dificuldade, porquanto não raras vezes inquéritos e processos são simplesmente arquivados, por motivos que às vezes, digamos, "extrapolam os limites do conhecimento puramente jurídico") e condenado (3ª dificuldade, dada a brilhante atuação dos advogados muito bem remunerados — com o dinheiro do Estado — acrescida com a morosidade, inoperância e pusilanimidade de alguns magistrados), a sanção penal privativa de liberdade máxima ser-lhe-á de 2 (dois) anos de detenção.
    Observe-se que os dois primeiros réus terão de iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, pois se trata de reclusão, e a reincidência dos mesmos prejudica o benefício do início de pena em regime aberto, contido no art. 33, § 2º, c, do diploma repressivo, e não terão direito à suspensão condicional da pena (sursis), pelo simples fato de que a pena privativa de liberdade in concreto foi decretada em mais de 2 (dois) anos (vide art. 77, caput, do Código Penal), nem à substituição desta por uma restritiva de direitos (a reincidência, mais uma vez, fere de morte o requisito do art. 44, II, do estatuto penal). Por sua vez, o último condenado (se é que o foi...), se primário (o que comumente ocorre, inobstante anos de sonegação impunes), goza do privilégio que é concedido pelo art. 1º, § 1º, da mesma Lei n.º 4.729/65 (aplica-se apenas a pena de multa), afastando-se, assim, qualquer possibilidade de privação da liberdade.
    Onde falar-se, em caso como de tais, em Justiça Penal?
23. NEVES, Do Pluralismo Jurídico à Miscelânea Social: O Problema da Falta de Identidade da(s) Esfera(s) de Juridicidade na Modernidade Periférica e suas Implicações na América Latina, p. 17.
24. A tolerância, como bem define Marcelo Neves, é "o modo de ser, agir e vivenciar humanos que respeita as maneiras diferentes de ser, agir e vivenciar no mesmo espaço social" (NEVES, Marcelo da Costa Pinto. Legalismo e Impunidade: Intolerância e Permissividade Jurídicas na América Latina - Notas para Discussão no Ano Mundial da Tolerância. In: Revista do Conselho Estadual de Defesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, ano II, n.º 02, março, 1995, p. 08).
25. Ibidem, p. 10.
26. Como exemplo disso, atente-se ao caso elucidativo descrito por João Maurício Leitão Adeodato (ADEODATO, João Maurício Leitão. Uma Nova Ordem da Práxis Jurídica Brasileira. In: Anais da XIV Conferência Nacional da OAB, 1992, p. 409):
    "Um industrial dirigia alcoolizado e atropelou e matou uma criança em Santa Catarina. Após um processo de 4 anos, cuja decisão aguardou em liberdade, foi condenado a 1 ano e 3 meses de prisão. Em atenção aos diversos artigos e parágrafos atenuantes da lei (réu primário, sem periculosidade) e sem consideração dos agravantes, permaneceu em liberdade e apenas sua licença de motorista foi suspensa por tempo limitado. O pai da criança, inconformado, publicou nota nos jornais lamentando o ponto a que chegara a justiça brasileira em seus resultados práticos. Por insulto à justiça foi condenado a 1 ano e 8 meses de prisão. Entrementes, mostrando a total ineficácia da já suave sentença, o industrial continuava dirigindo diante das testemunhas diversas. Apesar de não dispormos de estatísticas, estes e outros casos parecem confirmar o dito de que ‘o Código Penal existe para os pobres’".
27. É evidente, notadamente, o desdém que se dá a dispositivos da Lei de Execução Penal (Lei n.º 7.210, de 11 de julho de 1984), como, por exemplo, o do seu artigo 40, que reza: "Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios". Vejam-se também, na mesma lei, como exemplo do "respeito" aos presos, os artigos 10, 57, 185 e 198. Princípios constitucionais do artigo 5º também não são postos em prática. Para ratificar isso, pode-se fazer um lançar d’olhos nos incisos III, XLI, XLIX, LXI, LXII, LXIII, LXIV, LXV, LXXVII e seu § 1º.
28. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra: Armênio Amado, 1984, p. 48.
29. Essa idéia de ineficiência judiciária encontra-se em: ADEODATO, op. cit., pp. 406 e 414.
30. O conceito desse poder-dever do Estado — jus puniendi — acha-se muito bem encerrado no magistério de Fernando da Costa Tourinho Filho, parte do qual preferimos transcrever, ad litteram:
    "(...) O ilícito penal atenta, pois, contra os bens mais caros e importantes de quantos possua o homem, e, por isso mesmo, os mais importantes da vida social. (...) Como a sociedade, assim entendida, é uma entidade abstrata, a função que lhe cabe, de reprimir as infrações penais, permanece em mãos do Estado, que a realiza por meio dos seus órgãos competentes. O jus puniendi pertence, pois, ao Estado, como uma das expressões mais características da sua soberania" (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. São Paulo: Saraiva, vol. 1, 20ª ed., 1998, pp. 12 e 13).
31. Op. cit., p. 55. Deve-se isso, sobretudo, à ausência da "descida", do plano abstrato para o concreto, do jus puniendi estatal, "no instante em que alguém realiza a conduta proibida pela norma penal" (TOURINHO FILHO, op. cit., p. 13). E seria a partir desse momento que o Estado deveria infligir a pena ao autor da conduta proibida, algo um tanto "inconcebível" (!) quando vem à baila a problemática da sujeição de uma pena a um sócio-economicamente (e juridicamente) privilegiado (e aqui repousa o pressuposto do "indiciamento dourado", id est, indiciamento dum sobrecidadão, um acontecimento por si só raro de se fazer eficazmente presente).
32. Eles irão "se virar sozinhos" por meio da imposição de normas (com suas respectivas sanções) por traficantes de drogas e outros tipos de criminosos, que exercem uma verdadeira dominação sobre todos aqueles que ali vivem. Os moradores daquela esfera de (de)juridicidade possuem entre si uma espécie de "lealdade" para com os traficantes (omissão de testemunho diante de um fato criminoso ocorrido na favela, avisos aos traficantes da chegada da polícia, etc.) e, em troca, recebem certa proteção (?!).
33. O que se quer dizer com isso é que os "procedimentos retóricos" sub-estatais também vão perder sua efetividade, porquanto os subsistemas que lhes deram vida vão se interpenetrar, decorrendo disso uma "miscelânea jurídico-social". Ademais, voltando ao caso dos favelados, é preciso sermos sensatos ao declarar que mesmo tais leis "favélicas" — se nos permitam o emprego desse neologismo — não são igualitárias. Há como que uma subcidadania (1º pólo) na subcidadania (2º pólo).
    Com certa margem de plausibilidade, é válido afirmar que os membros pertencentes ao 1º pólo são os próprios moradores das favelas e os do 2º pólo, os traficantes que ali firmam o seu império de terror e violência. Daí porque o 2º pólo é privilegiado, em virtude de não estar submetido ao mesmo rigor das leis "favélicas". Observe, por exemplo, que se o chefe do tráfico mata um morador, como "queima de arquivo", dificilmente será sancionado (nem pelo ordenamento jurídico estatal, nem — e com maior razão — pelo "ordenamento jurídico favélico"), mesmo porque, e isso não há que se negar, impera a "lei do silêncio": ninguém viu nem ouviu o ocorrido, logo ninguém fala. Já o morador que matar um "avião" (morador da favela, geralmente menor de idade, que busca a droga do morro para vendê-la nas ruas) poderá ser inapelavelmente penalizado com a morte, visto que, hic et nunc, os interesses privilegiados do 2º pólo foram ameaçados, merecendo sua causa ser "extirpada" imediatamente.
34. Daí podermos também discutir o tema ora abordado — o fenômeno alopoiético — sob um outro ângulo, vale frisar, no contexto dos subsistemas penais brasileiros, isto é, conjuntos ou combinações de normas penais paraestatais coordenadas entre si de molde que concorram para um certo resultado, qual seja, a consecução da justiça penal, sob a ótica e os valores dos sócio-juridicamente subintegrados.
35. ADEODATO, op. cit., p. 419.

BIBLIOGRAFIA

1. ADEODATO, João Maurício Leitão. Uma Nova Ótica da Práxis Jurídica Brasileira. In: Anais da XIV Conferência Nacional da OAB, 1992.

2. ARRUDA JR., Edmundo Lima de (org.). Lições de Direito Alternativo 2. São Paulo: Acadêmica, 1992.

3. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1996.

4. NEVES, Marcelo da Costa Pinto. Da Autopoiese à Alopoiese do Direito. In: Anuário do Mestrado em Direito, n.º 5. Recife, 1992, pp. 273-298.

5. __________. Do Pluralismo Jurídico à Miscelânea Social: O Problema da Falta de Identidade da(s) Esfera(s) de Juridicidade na Modernidade Periférica e suas Implicações na América Latina. In: Direito em Debate, ano V, n.º 5. Rio Grande do Sul: Unijuí, jan./jun., 1995, pp. 7-37.

6. __________. Entre Subintegração e Sobreintegração: A Cidadania Inexistente. In: Revista Acadêmica. Recife, ano 75, 1992, pp. 77-97.

7. __________. Legalismo e Impunidade: Intolerância e Permissividade Jurídicas na América Latina - Notas para Discussão no Ano Mundial da Tolerância. In: Cidadania e Direitos Humanos - Revista do Conselho Estadual de Defesa dos Direitos dos Homem e do Cidadão, ano 2, n.º 2, março, 1995, pp. 8-11.

8. NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Em Defesa da Vida: Aborto, Eutanásia, Pena de Morte, Suicídio, Violência/Linchamento. São Paulo: Saraiva, 1995.

9. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, vol. I, 6ª ed., 1980.

10. STRECK, Lênio Luiz. A Crise da Efetividade do Sistema Processual Brasileiro. In: Direito em Debate, ano V, n.º 5. Rio Grande do Sul: Unijuí, jan./jun., 1955, pp. 64-75.

11. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. São Paulo: Saraiva, vol. 1, 20ª ed., 1998.

12.  TORRÉ, Abelardo. Introducción al Derecho. Buenos Aires: Perrot, 1957.