Guerra fiscal e a utopia da solução vertiginosa

6. DA PROPOSTA DE EDIÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 69

Com amparo na posição da Suprema Corte, a proposta de edição da Súmula Vinculante nº 69, do Ministro Gilmar Mendes, pode, por derradeiro, sedimentar a discussão travada acerca da provocação da guerra fiscal pelos estados.

Visando o fim de qualquer discussão sobre o tema, o eminente ministro editou a Proposta de Súmula Vinculante (PSV) nº 69, encaminhando-a à Procuradoria-Geral da República, em cumprimento ao disposto no art. 2º da Resolução/STF 388/2008, com a sugestão de edição do seguinte enunciado:

Qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício fiscal relativo ao ICMS, concedido sem prévia aprovação em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, é inconstitucional.

Essa Proposta de Súmula Vinculante (PSV) nº 69 tramita no Supremo Tribunal Federal desde abril de 2012, tendo sido em março de 2014 apresentado parecer pela Procuradoria-Geral da República, que opinou pela sua aprovação nos termos em que foi proposta, estando neste momento pendente de decisão final.

Atualmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como se viu acima, é pacífica no sentido da inconstitucionalidade da concessão unilateral de benefícios, sem observância do procedimento previsto na Lei Complementar n. 24/1975.

O autor da proposta, Ministro Gilmar Ferreira Mendes, destacou que, não obstante se tratar de orientação consolidada na jurisprudência da Corte, as legislações estaduais insistem em conceder benefícios fiscais concernentes ao ICMS, sem que haja aprovação no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), situação que fomenta a denominada guerra fiscal.[1]

Os benefícios e as vantagens da súmula vinculante são inúmeros, pois, com dessa forma, teremos um instrumento mais ágio e eficiente, considerando que neste caso o enfrentamento dos casos de guerra fiscal em matéria de ICMS no Supremo Tribunal Federal, em termos processuais, permitirá o ajuizamento de reclamação constitucional diretamente no Supremo, sempre que seu teor for contrariado por decisão judicial ou ato administrativo.

Por certo, o processamento da súmula vinculante terá o condão de tolher a produção legislativa estadual relativa à concessão de novos incentivos fiscais per se, visto que a eficácia vinculante prevista no artigo 103-A do texto constitucional reformado não tem esse alcance. De todo modo, servirá de suporte para impugnação de atos administrativos que, em concreto, enquadrem contribuintes nos programas de incentivo estadual que não observem os requisitos da Lei Complementar n. 24/1975 [2].

7. CONTROVÉRSIAS QUANTO À APROVAÇÃO DA SÚMULA

Como não poderia deixar de ser, a súmula proposta levanta controvérsias, mesmo que se funde em orientação pacificada perante o STF, como já se destacou acima. Na visão de Correia Neto, Montenegro e Cordeiro, 2018:

Embora a PSV 69 fundamente-se em orientação reiterada e pacífica do STF, sua aprovação não está livre de controvérsias. Discute-se, em especial, estes quatro pontos: o alcance da redação do enunciado, a necessidade de aguardar o desfecho da ADPF 198, o marco temporal da produção de eficácia da súmula e a efetividade prática do novo instrumento.

Quanto ao alcance da Proposta, a crítica estaria na redação ampla que se conferiu ao enunciado. Para os críticos, não seria de todo preciso afirmar que qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de cálculo [...] ofende o disposto no artigo 155, § 2o, XII, g, da Constituição Federal, como consta na redação proposta. Somente os casos de guerra fiscal propriamente dita teriam esse condão. A orientação acolhida pelo Tribunal na ADI 3421, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, já mencionada, seria um exemplo disso.

A existência de uma ADPF em tramitação contra o quórum de unanimidade previsto na Lei Complementar n. 24/1975 é apresentada como argumento para que se adie a deliberação da proposta de súmula, ao menos até o julgamento definitivo da arguição. A razão é que a decisão da ADPF faria na hipótese de declarar-se não recepcionada a lei complementar cair por terra o fundamento último da súmula, que é o rito de aprovação no âmbito do CONFAZ.

Sustentando essa posição, Saul Tourinho Leal (2012, p. 84) defende também que não se aprove o enunciado antes de definição dos efeitos da glosa unilateral de créditos, questão com repercussão geral foi reconhecida no RE 628.075, que ainda aguarda julgamento. Do contrário, a aprovação da súmula criaria ainda mais insegurança jurídica para os contribuintes alcançados pelos benefícios fiscais irregulares. Para o autor, seria de todo recomendável a discussão con- junta de três temas: a guerra fiscal, o quórum de aprovação dos convênios e a glosa unilateral de créditos de ICMS.

Contra a aprovação da PSV 69, Fernando F. Scaff aponta que a súmula vinculante tor- nará ainda mais complexo o já grave problema da guerra fiscal entre Estados e o Distrito Federal e acabará aumentando exponencialmente o número de reclamações perante o STF a respeito do tema (SCAFF, 2014). Cético quanto aos efeitos práticos da Súmula, o autor assevera que, em vez de pôr fim ao conflito, o anunciado simplesmente o conduzirá a uma nova fase da disputa, ainda mais grave e menos transparente. Se hoje ela existe às escâncaras, através de atos nor- mativos publicados nos jornais, esta nova fase, pós-Súmula, será o reinado dos regimes especi- ais, diz Scaff. Afora a violação do artigo 155, § 2o, XII, g, da Constituição Federal, os re- gimes especiais uma daquelas palavras-bonde, nas quais cabe tudo que se pretende que seja alterado do regime normal do ICMS colocarão frequentemente em xeque também os princípios da isonomia e publicidade. (SCAFF, 2014).

Sobre o assunto, visando o fim da Guerra Fiscal, temos ainda a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF de n º 198, autuada em novembro de 2009, ou seja, a dez anos atrás, e ainda não foi julgada.

A supracitada Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF de n º 198 busca a declaração de inconstitucionalidade do §2º do artigo 2º da Lei Complementar 24/75 e, consequentemente, a modificação da totalidade de votos por maioria simples, ou seja, 50% (cinquenta por cento) mais um, para aprovação de benefício e incentivo fiscal envolvendo o ICMS - Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, sob argumento de que a regra atual viola o Princípio da Democracia abarcada pela Constituição Federal de 88.

Essa violação teria como explicação o fato de que a regra da Lei Complementar 24/75 privilegia o interesse da minoria em detrimento do interesse da maioria, porquanto um só Estado ou o Distrito Federal pode impugnar e impedir um convênio para o incentivo e benefício do ICMS - Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, mesmo quando todos os outros Estados e o Distrito Federal forem a favor.

Ainda sobre o tema, em 2017, o Congresso Nacional discutiu e criou a Lei Complementar nº 160/17 que dispõe sobre convênio que permite aos Estados e ao Distrito Federal deliberar sobre a remissão dos créditos tributários constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o dispostos na alínea g do inciso XII do §2º do artigo 155 da Constituição Federal de 88, bem como sobre a reinstituição das respectivas isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiros-fiscais.

Entretanto, a Lei Complementar 160/17 não abarcou o tema quanto ao quórum necessário para aprovar incentivos e benefícios vinculados ao ICMS - Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, junto ao Conselho Nacional de Política Fazendária CONFAZ, não influenciando de fato no fim da Guerra Fiscal.

8. CONCLUSÃO

Como se bem demonstrou, a guerra fiscal é tema relevante e de constância nos temas atinentes ao ICMS entre os estados, isso porque, como se viu, é um tributo grande importância nas relações comerciais e, também entre os entes federativos.

Neste cenário, tem cabido ao Supremo Tribunal Federal, como guardião da constituição, a intervenção nas demandas oriundas da discussão relativa às inconstitucionalidades de concessões unilaterais de benefícios fiscais pelos estados, seja por meio do controle difuso, quanto pelo concentrado de normas.

Ainda, a atuação do Supremo reside na verificação da validade de norma editada sob entendimento do CONFAZ que preveja remissão aos créditos tributários oriundos do reconhecimento da inconstitucionalidade dessas leis unilaterais, o que privilegia a autonomia dos estados para editarem normas relativas ao ICMS, conforme determina a Carta Magna, o que acaba por permitir que os próprios entes federativos provoquem, pelos meios a si disponíveis, medidas que amenizem ou ate impeçam a guerra fiscal.

Concomitantemente, temos a Proposta da Súmula Vinculante n.º 69, de lavra do Ministro Gilmar Mendes, que tem como intuito declarar como definitiva a discussão acerca da inconstitucionalidade da edição de leis ao arrepio do CONFAZ, portanto, em caráter unilateral, que descambam para a guerra fiscal.

Inobstante esse cenário, o que se vê é que as questões oriundas do debate ainda estão longe de serem resolvidas, pois emergem na Corte Suprema grandes discussões relacionadas ao tema, muitas ainda sem decisão definitiva.

9. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Notas

A Guerra Fiscal em ICMS e o Papel do Supremo Tribunal Federal: Precedentes e Desafios Atuais. Correia Neto, Montenegro e Cordeiro, 2018.
A Guerra Fiscal em ICMS e o Papel do Supremo Tribunal Federal: Precedentes e Desafios Atuais. Correia Neto, Montenegro e Cordeiro, 2018.