Ao que parece, a Corte Suprema confundiu “destinado a consumo” com “destinado a consumidor final”, que é coisa bem diversa.

Dispõe o § 2º, inciso X, b do art. 155 da CF:

“X. Não incidirá (o ICMS):

...

b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica”.

Muita controvérsia doutrinária e jurisprudencial reinei, de início, em torno dessa matéria. Argumentava-se que  tributar na entrada, porque vedada a tributação na saída, configuraria uma burla ao preceito constitucional da imunidade.É que tanto a doutrina como a jurisprudência  proclamavam que as expressões “não incidência”, ou “isenção”, quando empregadas no texto constitucional, estão a significar imunidade. Argumentava-se, por exemplo, com a imunidade das filantrópicas prevista no § 7º, do art. 195 da CF: “São isentas da contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei”. Essa afirmativa prevalece até os dias atuais, com a exceção adiante mencionada.

Porém, no caso da letra b sob análise o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que não se trata de imunidade objetiva, mas, de não incidência conforme dispõe a própria norma. Entendeu a Corte Suprema que essa não incidência não alcança a compra de combustível para circulação, por configurar uma operação interna, bem como que ela visa beneficiar o Estado consumidor, e não o consumidor final.

Segundo o entendimento do STF a norma constitucional firma, nas operações interestaduais de remessa de derivados de petróleo e outros produtos mencionados na letra b sob análise, a competência do Estado destinatário (onde se dará o consumo do produto) para a arrecadação do ICMS incidente na operação.[1]

Todavia, há dúvida quanto à não incidência na operação de saída do álcool anidro, visto que o texto constitucional se limita a combustíveis derivados de petróleo, que são originários de fontes não renováveis.

 Tendo em  vista a restrição do texto constitucional vigente, entendo não servir de parâmetro a jurisprudência antiga fundada no art. 21, VIII, da Carta Política antecedente que se referia a “lubrificantes e combustíveis líquidos ou gasosos e de energia elétrica”.[2]

Efetivamente, uma coisa é afirmar que o álcool anidro é combustível líquido, outra coisa bem diversa é sustentar que o álcool anidro é derivado de petróleo. É matéria a ser dirimida pela Corte Suprema levando-se em conta não apenas o princípio da igualdade, como também a finalidade da regra de não incidência de favorecer os Estados consumidores.

Uma outra questão bastante controvertida diz respeito ao recente julgamento do STF, que sob a égide de repercussão geral, decidiu, por maioria de votos, que cabe ao Estado destinatário o ICMS decorrente de operação interestadual de fornecimento da energia elétrica a consumidor final, para emprego em processo de industrialização (RE nº 748.543-RS, Rel. Min. Marco Aurélio; relator para Acórdão, Min. Alexandre de Morais, DJe de 10-9-2020).

Essa tese conflita abertamente com o disposto no art. 3º, inciso III, da Lei Complementar nº 87/96, abaixo transcrito:

“Art. 3º. O imposto não incide sobre:

[...]

III – operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização”. (grifamos).

Contudo,  não foi proclamada a inconstitucionalidade desse preceito da LC nº 87/96, como sugerido pelo Ministro Alexandre de Morais, prolator do voto majoritário, tão porque na causa em julgamento não estava em discussão a constitucionalidade do citado preceito normativo.

Ao que parece, a Corte Suprema confundiu “destinado a consumo” com “destinado a consumidor final”, que é coisa bem diversa. Nesta hipótese finaliza-se a etapa de circulação da mercadoria, ao passo que na destinação da energia elétrica para consumo no processo de industrialização, o valor dessa energia elétrica consumida incorpora-se no preço do produto industrializado que será tributado, desde a fonte produtora até final destinação ao consumidor.

Observe-se, outrossim, que a expressão “consumidor final para emprego no processo de industrialização” é ambíqua. A energia elétrica, no caso, está sendo utilizada como insumo cujo valor é incorporado ao produto novo resultante da industrialização. Diferente quando a energia elétrica é utilizada para iluminar o ambiente industrial.


[1]  RE no 358.956-3/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe no 117, divulgado em 26-6-2008 e publicado em 27-6-2008. No mesmo sentido: RE no 198.088, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 5-9-2003; RE no 338.681 – AgRg-ED, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 3-2-2006; RE no 201.703, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 14-12-2001; AI no 749.431 – AgR, Rel Min. Eros Grau, DJe no 191 de 9-10-2009; AI no 801149, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe no 112, divulgado em 18-6-2010.

[2] RE no 92739/RJ, Rel. Min. Leitão de Abreu, DJ de 12-12-1980, p. 10.582.


Autor

  • Kiyoshi Harada

    Jurista, com 26 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

HARADA, Kiyoshi. Operações interestaduais de petróleo e seus derivados e de energia elétrica. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 26, n. 6701, 5 nov. 2021. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/94371. Acesso em: 1 dez. 2021.

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