3. A ELUCIDAÇÃO DA VIOLÊNCIA OBSTÉTRICA SOB A PERSPECTIVA DA VÍTIMA
A fim de melhor delinear os assuntos trazidos na presente pesquisa, foi feito um estudo de caso, com o fito de demonstrar um exemplo do cenário comum de violência obstétrica em nosso país, em que a vítima Marileia de Oliveira, mãe de quatro filhos, 50 anos, alegou que no período de gestação e durante o parto sofreu inúmeras violências.
Ela relata que em sua primeira gravidez, o médico e as enfermeiras que realizam o seu pré-natal proferiam diversas piadas de mau gosto, entre elas: essa gosta de fazer, já está no quarto filho e vai saber quando será o último, e até mesmo durante o exame de toque para averiguar a dilatação: somente com o meu dedo já está assim, imagina quando esse bebê sair daí... Você é fraca, pode ir para casa e voltar quando estiver pronta!.
A vítima alegou que foi forçada a ter um parto normal mesmo com complicações e riscos para o bebê e que mesmo quando não possuía mais forças, o médico fez a episiotomia juntando a vagina ao ânus, e após subiu em cima dela para que o bebê conseguisse sair:
Foi um momento aterrorizante e desesperador. Por alguns minutos pensei que não iria aguentar, e hoje, vinte e oito anos após esse acontecido, estou arcando ainda com as consequências, pois, após o parto, adquiri como resultado diversos problemas, onde preciso de acompanhamento médico e passar por cirurgias devido às sequelas que foram deixadas. Eu desconhecia que isso era violência e que poderia procurar recursos para que outras mulheres não passassem pelo mesmo que passei, e ainda assim, hoje, após tanto tempo, não possuía conhecimento e orientação. Espero que essa abordagem possa estar repercutindo para que todas nós tomemos conhecimento do significado de violência obstétrica. (Mulher, cabelereira, 50 anos).
Diante do exposto, torna-se evidente o constrangimento sofrido pelas vítimas de violência durante o parto, fato que demanda de regulamentação própria no âmbito jurídico, através de uma análise de seus aspectos positivos, sugestões para a implantação, adequações quanto à tipificação penal, fazendo com que os responsáveis por essas práticas, sejam responsabilizados.
3.1. A OBSTETRÍCIA SOB O ASPECTO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, sendo considerado valor constitucional máximo. O direito à vida e a saúde não compreendem somente o fato de viver ou possuir um sistema de saúde gratuito, mas sim de gozar da vida e saúde dignamente. Nesse sentido, a violência obstétrica também afronta à dignidade da pessoa humana, uma vez que se encontra atrelada a Direitos Fundamentais como à vida, à saúde, às integridades físicas, psíquicas e morais.
Como já analisado anteriormente, o abuso obstétrico agride a autonomia e a dignidade da mulher, isso porque não é garantido tratamento humanizado antes, durante e após o parto, dificultando o desenvolvimento satisfatório e saudável da mulher na sociedade.
Segundo Ingo Scarlet (2001):
[...] temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. (SCARLET, 2001, p. 60).
Logo, tendo em vista os aspectos observados, a ausência de normas que regulamentam a violência obstétrica, há uma afronta a principiologia da Constituição Federal de 1988, bem como uma omissão do Poder Legislativo, que é passível, inclusive, de atuação enérgica do Poder Judiciário. Ademais, a violência obstétrica fere aos bens jurídicos constitucionais que deveriam ser objeto de tutela da última razão, o Direito Penal.
3.2. DA NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO JURÍDICA ESPECÍFICA
A gravidez é um momento único, especial e marcado pela chegada de uma nova vida, mas que sem cautela e zelo pode se transformar em um momento doloroso e com recordações ruins. Face a isso, tem-se que a violência obstétrica representa uma grave violação aos direitos sexuais e reprodutivos da mulher.
Surge então, a necessidade de regulamentação visando intermediar a obrigação de reparar os danos causados às vítimas da violência obstétrica, com intuito de que o responsável seja penalizado pelo seu ato, seja ele doloso ou culposo.
Para tanto, os conselhos de classe, como o Conselho Regional de Enfermagem de Minas Gerais (COREN - MG) e o Conselho Regional de Medicina de Minas Gerais (CRM -MG), face a proximidade e contato com os profissionais que podem vir a ser negligentes neste aspecto, devem instruir e investigar com profundidade acerca da violência obstétrica, alertando às mulheres sobre o seu direito de denúncia.
No entanto, surge a necessidade e a importância de uma lei específica que fiscalize rigorosamente os possíveis maus tratos concretizados nestes casos, para que não sejam alvos de abusos, vide entendimento abaixo:
Os profissionais de saúde em especial os médicos e enfermeiros como toda equipe são responsáveis por uma assistência digna a suas pacientes, que por muitas vezes se descrevem em situações em que as mulheres são usadas como objetos de estudos por residentes médicos para a realização de episiotomia com fins acadêmicos sem o consentimento da vítima, desrespeitando assim seu corpo. (DINIZ, SALGADO et al, 2015)
Portanto, é importante que o governo invista em uma melhor orientação e formação profissional para que os médicos e enfermeiros saibam como tratar dignamente uma gestante, respeitando e impondo os limites de um procedimento adequado, possuindo entendimento de que a decisão não cabe somente ao profissional, mas também, e principalmente, a gestante.
Sabe-se que alguns Estados já vêm editando leis próprias sobre o tema, a título de exemplo há a Lei Estadual nº 17.097, de 17 de janeiro de 2017, do Estado de Santa Catarina, em seu art. 2°:
Art. 2º Considera-se violência obstétrica todo ato praticado pelo médico, pela equipe do hospital, por um familiar ou acompanhante que ofenda, de forma verbal ou física, as mulheres gestantes, em trabalho de parto ou, ainda, no período puerpério (BRASIL, 1998).
Fato este que traz esperanças para que o poder legislativo entenda a necessidade da formulação dessas leis em âmbito federal.
A Constituição Federal de 1988 é soberana, fato que impede que seus princípios sejam descumpridos. A parturiente deve ter sua integridade e sua privacidade totalmente resguardadas e terem seus infratores punidos, o que não ocorre regularmente em todos os casos de violência obstétrica.
Ainda nesse sentido, tem-se, clarividente, que o estudo acerca da violência obstétrica se torna uma importante estratégia para o seu enfrentamento, tendo em vista que a assistência obstétrica vem ganhando mais visibilidade a partir de diferentes campos, como nos movimentos de mulheres e nos centros de pesquisas científicas (VIEIRA, 2016).
Dito isso, o estudo transdisciplinar torna-se importante não somente para o meio social como também acadêmico. Isso visto que, a melhor forma de erradicar a violência obstétrica é instruir a sociedade como um todo, orientando para que consigam identificar os vários tipos de violência.
Logo, dentro do aparato teórico brasileiro, tem-se como imprescindível a humanização nos hospitais, de modo que os profissionais da área da saúde necessitam de se sensibilizar, para transformar um momento de dor em um momento sereno e sem traumas, a fim de propiciar lembranças agradáveis a paciente.
Dito isso, de acordo com as pesquisas jurisprudenciais realizadas, têm-se a violência obstétrica como um erro médico, um tipo de ilicitude:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. ART. 132. DO CPC. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA. ERRO MÉDICO. HOSPITAL. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. ALEGAÇÃO DE VIOLÊNCIA OBSTÉTRICA. ÔNUS DA PROVA DO AUTOR. NÃO COMPROVAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
- O princípio da identidade física do juiz comporta mitigações, dentre elas, conforme construção pretoriana, a atuação do juiz em substituição, de forma a promover a celeridade processual.
- Discutida a responsabilidade civil por erro supostamente ocorrido em procedimento de parto, é aplicável tanto ao médico, quanto ao hospital, o regime de responsabilidade subjetiva, entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça e defendido por parte relevante da doutrina.
- A violência obstétrica é o conjunto de atos desrespeitosos, comissivos e omissivos, abusos e maus-tratos que negligenciam a vida e o bem-estar da mulher e do bebê. Ofende direitos básicos de ambos, como a dignidade, saúde, integridade física e autonomia sobre o próprio corpo, configura ato ilícito e é passível de indenização por dano moral. - Consoante regra do artigo 333 do CPC/73, cabe ao autor provar o fato constitutivo de seu direito e, ao réu, fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Por consectário, alegado o inadimplemento de obrigações contratuais relativas ao pagamento de determinado valor, incumbe ao autor demonstrar a existência da avença que vincula credor e devedor.
(Relator: Des. José Marcos Vieira, Data de Julgamento: 13/07/2016, Data da publicação da súmula: 22/07/2016.).
Dessa forma, entende-se que todos os profissionais estão sujeitos a cometer erros, e na medicina e nas demais áreas da saúde não é diferente. Muitas vezes o profissional da saúde age com imprudência, imperícia ou negligência, condutas que devem ser evitadas rigorosamente a fim de preservar e assegurar a inviolabilidade do direito à vida previsto no art. 5°, caput da CF/886. No entanto, tratando-se de violência, é imprescindível lembrar que se trata de crime, ou seja, uma responsabilidade penal.
Sendo assim, surge uma necessidade de regulamentação específica do fenômeno para que seja assegurado o direito a todas às mulheres, onde o autor do crime poderá responder pelas suas negligências e as mulheres terão os seus direitos assegurados.
À vista disso e a fim de unificar o sistema e respeitar os mais diversos princípios constitucionais e infraconstitucionais, faz-se necessário uma revisão sobre o tema e um estudo em prol de uma edição de Lei Federal para criar normas gerais de proteção às vítimas.
Caso seja regulamentada a violência aqui retratada, os números de casos diminuiriam exponencialmente e as mulheres passariam a ter conhecimento de modo que poderiam se autodefender, diminuindo os índices de desconhecimento e de impunidade.
3.3. A IMPUNIDADE PELA AUSÊNCIA DE TIPIFICAÇÃO
A necessidade de tornar a violência obstétrica em fato típico é lídima, tornando a conduta de praticar violência contra mulher durante a gravidez, em razão da função de agente de saúde, incorrendo na responsabilização penal.
Atualmente, essa violência não possui tipificação penal própria e segue sendo vista como um fator cultural do parto, com baixo índice de denúncias, além de não possuir serviços de saúde específicos para às vítimas. O não reconhecimento da violência faz com que poucas vítimas procurem ajuda e procurem resguardar seus direitos.
A grande maioria dos casos de violência obstétrica não são denunciados por falta de conscientização e por entendimento de que não existe tipificação direta para tal violação. Sendo assim, os casos frequentes ficam abafados e os violadores ficam impunes e sujeitos a praticarem os atos novamente (SOBRINHO, 2014).
Em termos internacionais, García, Díaz e Acosta (2013) elencam e corroboram o presente recorte bibliográfico que dispõe: "um fator sempre presente entre as gestantes é a falta de informação e o medo de perguntar sobre os processos que irão ser realizados na evolução do trabalho de parto."
Em decorrência disso, faz-se necessário instruir e dialogar com a mulher antes e pós-parto para evitar que essas situações aconteçam e, em contrapartida, surge a necessidade de regulamentação visando ainda prescrever a obrigação de reparar os possíveis danos causados às vítimas da violência obstétrica, com intuito de que o responsável seja penalizado por seu ato, seja doloso ou culposo.
Portanto, a legislação genérica não é o suficiente para evitar a violência obstétrica e fazer com que os violadores sofram algum tipo de sanção, o que configura uma grande regressão em nosso país.
3.4. BENEFÍCIOS POR EFEITOS DA REGULAMENTAÇÃO JURÍDICA
A título de exemplo, quando se tem uma legislação específica, têm-se os seguintes ganhos, como ocorreu na Argentina, que possui a Lei n° 25.929 Lei do Parto Humanizado7, aprovada em 2004 e regulada em 2015, onde contempla em sua mens legis que a mulher deve ser protagonista em todo seu processo parturiente. (ARGENTINA. Ley nº 25.929. 2004).
A partir dessa regulamentação, as vítimas começaram a denunciar os casos e aqueles que cometem tais delitos começaram a ser devidamente punidos. A mesma lei, prevê ainda resguardar tanto os direitos das mulheres, quanto os dos recém-nascidos e dos pais, mesmo que pós-parto.
Cabe enfatizar que há anos a Argentina já enxergava a violência obstétrica como uma situação carente de intervenção em âmbito federal, o que encoraja às vítimas a denunciarem os abusos sofridos, visto que o país dispõe de amparo legal, o que não ocorre no Brasil.
A partir desta Lei, que se assemelha muito a Lei nº 17.097/2017, do Estado de Santa Catarina, se constrói um caminho evolutivo quanto ao tratamento da mulher com dignidade, respeito e liberdade de escolhas, conceituando a violência obstétrica para que seja tipificada como crime (Santa Catarina. Lei nº 17.097 2017).
Nestes moldes, compreende-se que algumas localidades possuem uma visão mais cautelar no que tange ao tema em comento, enquanto no Brasil aplica-se um conjunto de normas que podem gerar diversas interpretações e consequentemente trazer à tona instabilidade e insegurança jurídica. Faz-se necessário, então, se espelhar no que prescreve a Lei vigente na Argentina e estabelecer critérios específicos para a promulgação adequada de um novo texto legal.
