Inúmeras críticas foram dirigidas a Jakobs, mas sem atentar para a pertinência de discutir suas premissas e, a rejeitar suas idéias, formular sugestões alternativas para o enfrentamento de uma situação que é real e precisa ser combatida.

Imagine there’s no heaven,
It’s easy if you try
No hell below us,
Above us only sky
Imagine all the people,
Living for today
Imagine there’s no countries,
It isn’t hard to do
Nothing to kill or die for;
And no religion too
Imagine all the people,
Living life in peace...

("Imagine" – John Lenon)


SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Alternativas ao Direito Penal do Inimigo: 2.1 As idéias de Jakobs; 2.2 Críticas. Pertinência da discussão; 2.3 Propostas alternativas; 3. Conclusão; 4. Referências.


PALAVRAS CHAVE: Direito Penal do Inimigo. Críticas. Propostas alternativas.

KEY WORDS: The foes penal law. Critiques. Alternatives plans.


RESUMO: o professor alemão Günther Jakobs sacudiu a Doutrina ao reformular sua proposta sobre o que denomina Direito Penal do inimigo. Inúmeras críticas foram dirigidas a Jakobs, rebatendo suas idéias, mas sem atentar para a pertinência de discutir suas premissas e, a rejeitar sua idéias, formular sugestões alternativas para o enfrentamento de uma situação que, não obstante o rigor jakobsiano namedida indicada de seu tratamento, é real e precisa ser combatida. A idéia deste trabalho consiste, exatamente, em analisar as premissas de Jakobs e apresentar alternativas para o enfrentamento das pertinentes questões levantadas.

ABSTRACT: The German professor Günther Jakobs wiggled the doctrine to the reformulate his proposal above that is denominated Criminal law from the foes. So many criticisms have been against Jakobs, refuting his ideas, but without attempts for the pertinence as of discuss his premises and , the one break with his ideas, lay down cues alternatives to face from a state of affairs it would notwithstanding the Jakobs accuracy at the gauge flag as of your own handling , is actual and needs being fought out. The one idea of this work consists exactly, in analyzing the premises as of Jakobs and bring forward alternatives for the apropos questions risen.


1. INTRODUÇÃO

.

O chamado Direito Penal do Inimigo, que tem no professor alemão Günther Jakobs, catedrático emérito de Direito Penal e Filosofia do Direito da Universidade de Bonn, seu maior expoente, é um tema que não tem recebido a devida atenção da Doutrina brasileira, que prefere reservar a ele muitas críticas e algumas poucas notas de rodapé.

Talvez nem tanto por suas conclusões, mas pelas premissas em que estão assentadas as idéias de Jakobs, o tema precisa ser discutido e debatido, de forma racional, pela Doutrina brasileira, que já passou da hora de reconhecer os problemas porque passa o sistema repressivo e formular propostas alternativas de solução.

Infelizmente, viraram rotina no Brasil cenas de imolação de indefesos passageiros de ônibus, durante os ataques promovidos pelo crime organizado nas principais capitais do país, notadamente São Paulo e Rio de Janeiro, espalhando uma onda de terror na população que assiste, perplexa, os chefes dessas facções criminosas ordenarem esses ataques de dentro das prisões, através de telefones celulares e, não raras vezes, utilizando seus advogados como "pombos-correio".

Paralelamente a isto, ainda sobrevive na Doutrina, majoritariamente, o discurso da reeducação pela pena, humanização de sua execução etc.

Algo definitivamente está errado. Alguma coisa precisa ser feita. O discurso penal precisa se amoldar à realidade dos fatos hoje vividos que, sem meias palavras, pode ser classificada como guerra civil e atentados terroristas.

Este trabalho pretende, de forma sucinta e catecúmena, discutir o assunto e formular algumas propostas.


2. ALTERNATIVAS AO DIREITO PENAL DO INIMIGO.

2.1 AS IDÉIAS DE JAKOBS.

Basicamente, propõe Jakobs a coexistência de um Direito Penal cercado de garantias, tal como hoje formatado, destinado exclusivamente aos cidadãos, concebidos como sujeitos de direito; e um Direito Penal rigoroso, de certa forma policialesco, destinado àqueles que, segundo afirma, não se comportam como cidadãos e, portanto, não podem usufruir do Direito Penal tradicional.

A proposta de bifurcação do Direito Penal ou mesmo de coexistência de dois Direitos Penais, voltados para públicos diferentes – um para o cidadão, que é uma pessoa a ser reeducada; e outro para o inimigo, que seria uma "não-pessoa", uma fonte de perigo que precisa ser neutralizada –, é formulada por Jakobs para, em última análise, não contaminar o Direito Penal do cidadão com as regras duras necessárias ao trato com o inimigo.

Poder-se-ia dizer que, no pensamento Jakobsiano, ao menos do que se consegue compreender deste pensamento, o Direito Penal do cidadão seria a regra e o Direito Penal do inimigo a exceção, exceção esta que precisa existir exatamente para assegurar a permanência da regra.

Cuando en el presente texto se hace referencia al derecho penal del ciudadano y al derecho penal del enemigo, ello es en el sentido de dos tipos ideales que díficilmente aparecerán llevados a la realidad de modo puro: aun en el enjuiciamiento de un hecho delictivo cotidiano que provoca poco más que tedio – derecho penal del ciudadano – se mezclará al menos una leve defensa frente a riesgos futuros – derecho penal del enemigo –, e incluso el terrorista más alejado de la esfera ciudadana es tratado al menos formalmente como persona, al concedérsele en el proceso penal los derechos de un acusado ciudadano. Por consiguiente, no puede tratarse de contraponer dos esferas asiladas del derecho penal, sino de describir dos polos de un solo mundo o de mostrar dos tendencias opuestas en un solo contexto jurídico-penal. Tal descripción revela que es perfectamente posible que estas tendencias se superpongan, es decir, que se solapen aquellas conducentes a tratar al autor como persona y aquellas otras dirigidas a tratarlo como fuente de peligro o como medio para intimidar a otros. Quede esto dicho como primera consideración. [1]

Quem melhor sintetiza o pensamento de Jakobs é Luis Greco, que destaca os dois momentos deste pensamento.

O primeiro, em 1985, quando Jakobs introduziu o conceito de Direito Penal do inimigo em tom crítico, para fixar limites à criminalização de estágios prévios de lesão a bem jurídico, partindo do pressuposto de que o inimigo, ao contrário do cidadão, como fonte de perigo que é, não dispõe de uma esfera privada imune ao Direito Penal, a qual somente poderia ser perturbada quando exteriorizado seu comportamento. Ao contrário, por não dispor desta esfera privada, é possível ao Direito Penal criminalizar condutas ainda não exteriorizadas pelo inimigo. Mas isto só poderia ocorrer, na primeira versão do pensamento de Jakobs, em situações emergenciais e em caráter excepcional.

Em 1985 tentou Jakobs fixar limites materiais a "criminalizações no estagio prévio à lesão a bem jurídico" por meio do par conceitual direito penal do cidadão e direito penal do inimigo. Para Jakobs, é possível caracterizar o direito penal segundo a imagem de autor da qual ele parte. O direito penal pode ver no autor um cidadão, isto é, alguém que dispõe de uma esfera privada livre do direito penal, na qual o direito só está autorizado a intervir quando o comportamento do autor representar uma perturbação exterior; ou pode o direito penal enxergar no autor um inimigo, isto é, uma fonte de perigo para os bens a serem protegidos, alguém que não dispõe de qualquer esfera privada, mas que pode ser responsabilizado até mesmo por seus mais íntimos pensamentos. "O direito penal do inimigo optimiza proteção de bens jurídicos, o direito penal do cidadão optimiza esferas de liberdade". (...) O artigo de 1985 cunha, portanto, o conceito de direito penal do inimigo com propósitos primariamente críticos (...). O direito penal do inimigo "só se mostra legitimável com um direito penal de emergência, vigendo em caráter excepcional, e deve ser também visivelmente segregado do direito penal do cidadão, para reduzir o perigo de contaminação. [2]

O segundo, mais recentemente, quando se acendeu verdadeira polêmica na Alemanha e no resto do mundo, ao retornar Jakobs ao assunto, desta vez relativizando o tom crítico e procurando justificar largamente o emprego do Direito Penal do Inimigo.

Jakobs repete a antiga exigência de que o direito penal do cidadão e do inimigo sejam visivelmente separados, pois só assim se pode evitar que o direito penal do inimigo penetre no direito penal do cidadão. Mas agora Jakobs sublinha que a distinção serve apenas a fins descritivos, e não críticos. Em seu estudo mais extenso, realiza Jakobs uma incursão à história da filosofia política iluminista, de Hobbes até Kant, apresenta diversas fundamentações para um tratamento diferenciado para cidadãos e inimigos, e em seguida formula a sua própria explicação. A seu ver, normas são, em primeira linha, parâmetros de interpretação, que fazem do mundo da natureza um mundo de sentido ou de comunicação. É a norma que faz da causação de uma morte um homicídio, é ela que fundamenta a expectativa e a confiança em que tais fatos não serão cometidos pelos outros, possibilitando, assim, a orientação num mundo complexo, e é ela que faz de um sistema psico-físico uma pessoa, que pode ser autor ou vítima de um delito. Tais atribuições não ocorrem no plano da natureza, e sim no da comunicação, não sendo, portanto, falsificáveis em razão de contingências relativas aos dados naturais ou fáticos – elas vigoram, portanto, também contra a natureza, contra os fatos: contrafaticamente. Mas apesar desta estrita separação entre natureza e sentido, o plano do sentido não é tão independente do plano da natureza quanto se poderia à primeira vista imaginar. Por ex., se homicídios fossem cometidos repetidamente, em algum momento estaria afetada a confiança na vigência da proibição do homicídio. E o mesmo vale para a personalidade do autor. Pessoa, em Jakobs, é um termo técnico, que designa o portador de um papel, isto é, aquele em cujo comportamento conforme a norma se confia e se pode confiar. "Um indivíduo que não se deixa coagir a viver num estado de civilidade, não pode receber as bênçãos do conceito de pessoa". Inimigos são "a rigor não-pessoas", lidar com eles não passa de "neutralizar uma fonte de perigo, como um animal selvagem". Características do direito penal do inimigo são uma extensa antecipação das proibições penais, sem a respectiva redução da pena cominada, e a restrição das garantias processuais do estado de direito, tal qual é o caso principalmente nos âmbitos da delinqüência sexual e econômica, do terrorismo e da chamada legislação de combate à criminalidade. (...) "Quem não garante de modo suficientemente seguro que se comportará como pessoa, não só não pode esperar ser tratado como pessoa, tampouco tendo o estado o direito de trata-lo como pessoa, pois doutro modo estaria violando o direito à segurança das outras pessoas". [3]

Este segundo momento do pensamento Jakobsiano se assemelha às idéias de Hobbes que, aliás, é citado expressamente por Jakobs [4]. Hobbes, em "Do Cidadão", classificava como traidor aquele súdito que se voltava contra o seu soberano ou contra a sua cidade, declarando não mais obedecê-lo total ou parcialmente (renegando, por exemplo, seu direito de declarar guerra, impor tributos, legislar, nomear funcionários públicos e magistrados, etc). Apenas isto já era considerado traição. Considerava, também, traidor o que pegasse em armas contra a cidade, o que debandasse para o lado inimigo durante a guerra, ou o que cometesse algum ato de violência contra o soberano ou alguém sob suas ordens. Sustentava que a traição era uma violação não das leis civis, mas das leis naturais (aquelas que nasceram com os homens, declarada por Deus em sua palavra eterna, como exposto acima). Por conta disto, concluía Hobbes que os traidores deveriam ser punidos não pelo direito civil, dos homens, mas pelo direito natural, ou seja, pelo direito de guerra, por que eram inimigos das cidades. Veja-se por suas próprias palavras:

Os rebeldes, traidores e todas as outras pessoas condenadas por traição não são punidos pelo direito civil, mas pelo natural: isto é, não como súditos civis, porém como inimigos ao governo – não pelo direito de soberania e domínio, mas pelo de guerra. [5]

Jakobs vai ainda mais longe do que Hobbes no que concerne tanto ao alvo deste Direito Penal do inimigo, o inimigo em si, como no que concerne às restrições de cidadania a que está sujeito. O traidor de Hobbes era identificado pelo tipo de crime cometido – aquele que se volta contra o soberano (por palavras, como renegando sua autoridade total ou parcialmente, ou por ações, como praticando alguma violência contra ele ou quem executa suas ordens) ou a cidade (pegando em armas ou se debandando para o lado do inimigo em caso de guerra). E se definia que seria punido segundo o direito de guerra, o direito natural. Já Jakobs não diz quem é o inimigo, limitando-se a indicá-lo como sendo aquelas "não-pessoas" incapazes de inspirarem confiança acerca de se deixarem "coagir a viver num estado de civilidade". E também não precisa que restrições esta "não-pessoa" está sujeita em seus direitos de cidadão.

A possibilidade de se trabalhar com dois Direitos Penais, ou melhor, a possibilidade de excluir determinadas pessoas das "bênçãos" do Direito Penal dito do cidadão, por qualquer que seja a razão, é o desafio que se pretende enfrentar adiante.

Jakobs adverte que é melhor trabalhar estas duas perspectivas, bem delimitadas e separadas, do que contemplar num único Direito Penal, o Direito Penal do cidadão, instrumentos aptos ao enfrentamento do inimigo. E concluí serem legítimas ambas as vertentes propostas, estabelecendo um paralelo entre o direito à segurança dos cidadãos e o direito de, em nome desta segurança, excluir das bênçãos do Direito Penal do cidadão o inimigo. O Direito Penal do inimigo se legitima, então, na visão de Jakobs, a partir do direito à segurança dos cidadãos.

En el derecho penal del ciudadano, la función manifiesta de la pena es la contradicción, en el derecho penal del enemigo la eliminación de un peligro. Los correspondientes tipos ideales prácticamente nunca aparecerán en una configuración pura. Ambos tipos pueden ser legítimos. (...) Quien por principio se conduce de modo desviado no ofrece garantía de un comportamiento personal; por ello, no puede ser tratado como ciudadano, sino debe ser combatido como enemigo. Esta guerra tiene lugar con un legítimo derecho de los ciudadanos, en su derecho a la seguridad; pero a diferencia de la pena, no es derecho también respecto del que es penado; por el contrario, el enemigo es excluido. (...) Un derecho penal del enemigo claramente delimitado es menos peligroso, desde la perspectiva del Estado de derecho, que entremezclar todo el derecho penal con fragmentos de regulaciones propias del derecho penal del enemigo. [6]

O discurso de Jakobs choca. No entanto, precisa ser debatido. E, se for o caso, é preciso que se ofereçam alternativas às propostas de Jakobs, eis que uma coisa é certa: o atual modelo de Direito Penal está ultrapassado para enfrentar os desafios do Estado contemporâneo. Uma vez identificado o inimigo, Jakobs admite, em relação a ele, basicamente, a criminalização de condutas em estágio prévio de lesão ao bem jurídico, antes mesmo que se exteriorize em ação (por não possuir este inimigo uma esfera de privacidade a ser tutelada), a majoração desproporcional da reprimenda (sem levar em conta o iter criminis percorrido), e a flexibilização de garantias processuais. A não se aceitar esta proposta, é preciso se formular outra proposta, que se desincumba de dar ao cidadão o bem que mais clama na sociedade contemporânea, que é a segurança. Não se pode mais fingir que não existam aqueles a quem Jakobs classifica como "inimigos"; o que se pode, e se deve, é buscar alternativas para tratar a situação, independente das pessoas, de forma mais adequada e efetiva sob o ponto de vista da garantia da segurança pública, que também é um direito constitucional de todos.

2.2 CRÍTICAS. PERTINÊNCIA DA DISCUSSÃO.

Bem formulada crítica à proposta de Jakobs é feita pelo professor espanhol Manuel Cancio Meliá, da Universidade Autônoma de Madrid. Para ele, o chamado Direito Penal do inimigo é o resultado da união entre o que denomina "Direito Penal simbólico" e "punitivismo". Chama de "Direito Penal simbólico" não tanto um grupo definido de infrações penais caracterizados por sua inaplicação, pela falta de incidência real, mas o resultado de um movimento de faturamento legislativo, em que se leva em conta os aspectos de comunicação política de curto prazo, que denomina "estratégias mercadotécnicas de conservação de poder político", chegando até mesmo a se referir a "populismo na legislação penal", que consistira na exploração dos efeitos simbólicos da aprovação de normas penais destinadas à regulação dos diversos setores das relações sociais, somado ao endurecimento desregrado das sanções penais cominadas às normas penais efetivas, que denomina "punitivismo". A soma disto resulta no "Direito Penal do inimigo", segundo Cancio Meliá, com o qual se busca a construção de uma determinada imagem de identidade social a partir da definição dos autores desses crimes – simbólicos no furor legislativo e graves no "punitivismo" que impele à constante majoração de suas penas – como figuras não integradas a esta identidade [7].

Sin embargo, en cuanto derecho positivo, el derecho penal del enemigo sólo forma parte nominalmente del sistema jurídico-penal real: "derecho penal del ciudadano" es un pleonasmo, "derecho penal del enemigo" una contradicción en los términos. [8]

Conclui Cancio Meliá que a proposta de Jakobs consiste em endemonizar um grupo de criminosos (traficantes de drogas, terroristas e outras formas de criminalidade organizada) que, em verdade, estão em dissonância com os paradigmas sociais adotados. Chega a ponto de comparar este criminoso a Lúcifer, lembrando que este não passa de um anjo decadente e que um dos nomes que usa é exatamente o de "inimigo" [9]. Depois, de forma mais centrada, destaca que o Direito Penal do inimigo é um direito penal do autor, não um Direito Penal do fato, não sendo legítimo ao excluir a qualificação como pessoa do cidadão:

El derecho penal del enemigo no estabiliza normas (prevención general positiva), sino demoniza determinados grupos de infractores; (...) En consecuencia, el derecho penal del enemigo no es un derecho penal del hecho, sino de autor. (...) La pretendida autoexclusión de la personalidad por parte de éste – manifestada en la adhesión a la "sociedad" mafiosa en lugar de a la sociedad civil, o en el rechazo de la legitimidad del Estado en su conjunto... – no debe estar a su alcance, puesto que la cualidad de persona es una atribución [que concretamente en nuestras sociedades (Estados de derecho actuales) en lo esencial – y, desde luego, en lo que se refiere a su posición en cuanto posibles infractores de normas penales – corresponde a todos los seres humanos en virtud de su condición humana; por ello, no puede haver "exclusión" sin ruptura del sistema]. Es el Estado quien decide mediante su ordenamiento jurídico quién es ciudadano y cuál es el status que tal condición comporta: no cabe admitir apostasías del status de ciudadano. [10]

Outra crítica, bem mais contundente, vem de Luís Greco, à guisa de conclusão, após expor detidamente o pensamento Jakobsiano:

O conceito de direito penal do inimigo não pode pretender lugar na ciência do direito penal. Ele não serve nem para justificar um determinado dispositivo, nem para descrevê-lo, nem para criticá-lo. Como conceito legitimador-afirmativo, ele é nocivo; como conceito descritivo, inimaginável; como conceito crítico, na melhor das hipóteses desnecessário. A discussão sobre o direito penal do inimigo está se mostrando demasiado emocional. Neste estudo, tentou-se, através de precisão analítica e de diferenciações conceituais, lidar racionalmente com um conceito sobremaneira irracional, porque carregado de emoções. Não se pode estranhar, portanto, que as distinções um tanto óbvias que aqui se realizam estejam sendo propostas tão tardiamente na discussão: o conceito de direito penal do inimigo não convida de modo algum à racionalidade. Mas lá onde se trata de punir – isto é, de impor coativamente sofrimento ou juízos de reproche pelo estado – mostra-se necessária mais do que nunca uma atitude de objetividade, de sobriedade, de racionalidade. Uma tal atitude não é de modo algum favorecida pelo direito penal do inimigo, em quaisquer de seus três significados. Se quisermos que a razão mantenha o seu lugar no direito penal, não resta nele lugar algum para o direito penal do inimigo. [11]

A discussão se mostra pertinente, em que pese a ferocidade das críticas. Ninguém menos do que Canotilho a encampa, ainda que com certa ambigüidade. Fazendo um paralelo entre o Direito Constitucional e o Direito Penal, destacando suas raízes e o que chama de "cumplicidade" entre esses dois ramos do Direito, chega a dizer Canotilho:

Os custos constitucionais e penais do hipergarantismo não devem subestimar-se. Por um lado, radica na cultura hipergarantística o longo e dramático processo das "desvitimizações". Só nos tempos mais recentes se conseguiu a "redescoberta da vítima" e se ousou falar da carta dos direitos das vítimas de atos criminosos. Conseqüentemente, também não é de admirar que o giro antropológico, quer no direito constitucional quer no direito penal, seja paradoxalmente tributário da "consciencialização cidadã" provocada pela criminocracia, ou seja, pela criminalidade organizada ostensivamente aniquiladora do sistema de direito do Estado de direito democrático-constitucional. (...) Deve dar-se prioridade à tutela da vítima em relação à proteção do criminoso; deve afirmar-se como teleologia intrínseca do direito pena e processual a tutela do inocente ("das vítimas inocentes") e não do autor considerado culpado. A condensação normativo-constitucional e normativo-penal dos direitos do argüido não é cautelosamente posta em causa, mas insiste-se na injustiça da absolutização dos direitos dos réus culpados quando eles extravasam da tutela da inocência ou da aquisição da verdade e se traduzem, em último termo, na infra-valoração da tutela primária das vítimas (essas, sim, os "verdadeiros inocentes"). (...) O "direito penal contra o inimigo" [12] que hoje exerce profunda influência sobre alguns sistemas penais, designadamente o norte-americano e o europeu, tem testado o acerto das suas propostas constitucionais e penais em três setores das políticas e legislações criminais – a legislação anti-terrorista, a criminalidade organizada e a delinqüência sexual (...) O "inimigo" nega-se a si próprio como pessoa, aniquila a sua existência como cidadão, exclui-se de forma voluntária e a título permanente da sua comunidade e do sistema jurídico que a regula. Mas não só isto. Agora, o fim da pena já não é o de uma função geral preventiva socialmente integradora ma sim o da repressão expiatória através da segregação e neutralização do criminoso que, pelo seu comportamento, desestabilizou as expectativas normativas condivididas pelos cidadãos, colocando-se em guerra contra o Estado e a comunidade. (...) A pressão recai sobre as Constituições obrigando-as a rever os respectivos textos sobretudo no âmbito das liberdades e das garantias, transformando as regras em exceções e as exceções em regras (...) O Estado de direito democrático-constitucional volta a albergar o estado de exceção como estado de necessidade sem as restrições do "direito de necessidade" [13]

Mais à frente, o renomado constitucionalista português ameniza o discurso:

Uma coisa é falar-se dos problemas de risco típico da civilização tecnológica (riscos químicos, atômicos, medicamentosos e ambientais) e das questões jurídicas a eles associadas ("nova" definição de novos bens jurídicos, nova dogmática da ilicitude, da culpa e do nexo de causalidade) e outra, muito diferente, é articular o risco com dimensões psicológicas e ideológicas de forma a poder falar-se do risco existencial causado pelo outro (o "inimigo", o da outra "tribo" política, religiosa ou ideológica) e legitimadora do recurso a ações preventivas e repressivas constitucionalmente legitimadas e instrumentalmente concretizadas por um "direito penal de risco". (...) É possível que o direito constitucional e o direito penal tenham de abrir-se a novos paradigmas, ou porque os cânones clássicos se revelam hoje inadequados ou porque se revela inútil a tentativa da sua adaptação aos novos pressupostos de fato. Mas também estaremos de acordo que o princípio da precaução e da prevenção hoje erguidos a princípios constitucionais e jus-internacionais estruturantes do direito ao ambiente e à qualidade de vida não correspondem à antecipação da tutela através da formatação de crimes de perigo abstrato, de crimes de perigo hipotético e de "crimes de tentativa". (...) Se as observações anteriores estão corretas, então talvez se pudesse dizer que a articulação da sociedade de risco com o "sentimento de insegurança", como faz Jakobs para forçar, em termos sistêmico-funcionais, a reorientação do direito constitucional e do direito penal, outra coisa não é senão uma abusiva translação das angústias tecnológicas para as angústias civilizacionais causadas pelas dialéticas paranóides dos terroristas humanos." [14]

Canotilho deixa transparecer sua sensibilidade ao problema de insegurança das sociedades contemporâneas, cujas expressões de maior vulneração estão na chamada criminalidade organizada, no terrorismo e nos crimes sexuais, o que parece ser consenso até entre os críticos de Jakobs. No entanto, Canotilho procura se manter dentro da racionalidade, ao conter sua irresignação e moderar o tom do discurso inicial, admitindo, no final, apenas a abertura do Direito Constitucional e do Direito Penal a novos paradigmas, desde que estes paradigmas orientem uma transformação racional de suas normas, o que, sem dúvidas, é o grande desafio que se tem hoje pela frente.

Winfried Hassemer entra na discussão em tom bem mais conservador, pendendo para a recuperação das tradições iluministas das garantias penais e denunciando o que chama "fragilização" das formas protetoras que o Direito Penal edificou através de um instrumento formalizado de persecução penal, em virtude do que denomina de "bagatelização" das intervenções na esfera jurídica dos acusados ou envolvidos em determinados delitos, em nome da prevenção contra a criminalidade [15]. Merece destaque, sem qualquer objeção, a advertência que Hassemer faz à atuação do Estado em suposto pé de igualdade com as organizações criminosas:

Não existe "igualdade de armas" entre a criminalidade e o Estado que combate a criminalidade, no sentido de que ao Estado deveria ser permitido a utilização daqueles meios aos quais a criminalidade possui acesso. O Estado precisa, também em face da população, possuir uma superioridade moral sobre o crime, a qual não se fundamenta normativamente, mas também se revela na forma prática-simbólica. Ele não pode se utilizar de métodos criminosos, porque senão põe em perigo essa superioridade e, com isso, a longo prazo, também arrisca a sua credibilidade e a confiança da população na ordem jurídica estatal. [16]

No entanto, não há como cerrar os olhos às transformações do mundo que está à volta do observador. É fato público e notório o fortalecimento das organizações terroristas, só para ficar no mais significativo exemplo. Pouco importa discutir eventual legitimidade de suas bandeiras (religiosas, políticas ou o que quer que seja); seus métodos – de matar dezenas e centenas de inocentes a cada atentado – são suficientes para atrair o reproche e exigir uma pronta resposta por parte do Estado Democrático de Direito. Não é mais possível se tolerar que vidas de cidadãos inocentes, que absolutamente nada têm a ver com a "causa" da organização terrorista, sejam utilizadas como instrumento de manobra para qualquer tipo de reivindicação. Não há como fugir do novo paradigma de segurança imposto ao mundo após e em virtude dos atentados de 11 de setembro de 2001 [17]. E não há como o Direito Penal se esquivar disto. Tudo isto aconteceu, estava desenhado que iria acontecer, e vai acontecer de novo – não se trata mais de ficção científica!

O Brasil se insere neste contexto de forma ainda mais dramática, porque os recentes atentados terroristas praticados por facções criminosas de São Paulo e Rio de Janeiro [18] não se prenderam a nenhuma causa propriamente dita, senão a uma articulação dessas organizações criminosas com vistas a negociar com o Estado a manutenção de privilégios espúrios para os seus líderes.

Não bastassem as ações terroristas das organizações criminosas, a sociedade brasileira assiste, perplexa, a uma escalada sem precedentes da corrupção, infiltrada nos mais diversos setores da vida pública e das Instituições e Poderes da República. Escalada esta que precisa ser contida, por comprometer o coração do Estado Democrático de Direito, representado pelas Instituições e Poderes que, em última análise, são responsáveis por sua manutenção.

Isto sem falar na criminalidade econômica, outra espécie de organização criminosa que, embora de "mãos limpas" e "colarinho branco", produzem resultados muitas das vezes tão ou mais danosos do que aqueles outros já mencionados.

A sensação que se tem hoje é uma só e pode ser resumida em uma só palavra: impunidade.

Os modelos até então vigentes de Direito Penal e Processo Penal, infelizmente, têm conduzido ou, para dizer o menos, não têm se mostrado eficazes para minimizar esta sensação de impunidade que povoa as mentes de todos os brasileiros, para ficarmos somente por aqui.

Daí a pertinência da discussão que neste trabalho se ensaia e a necessidade de se abrirem os ouvidos às discussões sobre o Direito Penal do Inimigo, tema que precisa ser debatido, sob todas as venias, até para que se consiga, racionalmente, encontrar alternativas que substituam a estagnação penal que se vive hoje, sem precisar, necessariamente, experimentar os riscos de um Estado policialesco e discriminador que propõe Jakobs.

Neste sentido parece ser a lição de Jesús-María Silva Sánchez que, tratando da expansão do Direito Penal, vê no chamado Direito Penal do inimigo o que denomina de "terceira velocidade" do Direito Penal. A "primeira velocidade" do Direito Penal, segundo o autor, se daria no âmbito do por assim dizer clássico Direito Penal, das penas privativas de liberdade, que precisa ser cercado de garantias. No entanto, vislumbra o autor a "segunda velocidade" do Direito Penal, aí agrupando os delitos não punidos com a privação da liberdade, mas com penas restritivas de direitos, que o autor chama de "Direito Penal reparador", em relação ao qual seriam admitidas flexibilizações das clássicas garantias do Direito Penal, na proporção da gravidade de sua sanção. Definido o que seriam as "duas velocidades" do Direito Penal, que poderiam coexistir perfeitamente, ainda admite Silva Sánchez uma "terceira velocidade" do Direito Penal, que combinaria o Direito Penal da prisão com a flexibilização de garantias (a "primeira" e a "segunda" "velocidades" do Direito Penal, na classificação do autor), em caráter excepcional, para enfrentar fenômenos de criminalidade capazes de desestruturar o Estado de Direito [19]. Assim se expressa Silva Sánchez:

Em casos dessa natureza (criminalidade de Estado, terrorismo, criminalidade organizada) surgem dificuldades adicionais de persecução e prova. Daí porque, nesses âmbitos, em que a conduta delitiva não somente desestabiliza uma norma em concreto, senão todo o Direito como tal, se possa discutir a questão do incremento das penas de prisão concomitantemente a da relativização das garantias substantivas e processuais. Porém, em todo o caso convém ressaltar que o Direito Penal da terceira velocidade não pode manifestar-se senão como o instrumento de abordagem de fatos "de emergência", uma vez que expressão de uma espécie de "Direito de guerra" com o qual a sociedade, diante da gravidade da situação excepcional de conflito, renuncia de modo qualificado a suportar os custos da liberdade de ação. Constatada a existência real de um Direito Penal de tais características – sobre o que não parece caber dúvida alguma –, a discussão fundamental versa sobre a legitimidade do mesmo. Certamente ela teria que se basear em considerações de absoluta necessidade, subsidiariedade e eficácia, em um contexto de emergência. (...) Tratando-se de reações ajustadas ao estritamente necessário para fazer frente a fenômenos excepcionalmente graves, que possam justificar-se em termos de proporcionalidade e que não ofereçam perigo de contaminação do Direito Penal "da normalidade", seria certamente ocaso de admitir que, mesmo considerando o Direito Penal da terceira velocidade um "mal", este se configura como um "mal menor". Mas é evidente que essa justificativa obriga uma revisão permanente e especialmente intensa da concorrência dos pressupostos de regulação dessa índole. Pois bem, em minha opinião isso não está se verificando, senão que os Estados, ao contrário, vêm gradativamente acolhendo comodamente a lógica, que Moccia criticara com agudeza, de perenne emergencia. À vista de tal tendência, não creio que seja temerário prognosticar que o círculo do Direito Penal dos "inimigos" tenderá, ilegitimamente, a estabilizar-se e a crescer. [20]

2.3 PROPOSTAS ALTERNATIVAS.

Situada a discussão e entrando na etapa conclusiva do presente ensaio, é chegado o momento de se tentar apresentar propostas alternativas ao Direito Penal do inimigo, que se reconhece difícil de aceitar num panorama de Estado de Direito, porquanto inimaginável dividir as pessoas em duas classes – uma de "cidadão" ou "pessoa"; e outra de "não-cidadão" ou "não-pessoa" – quando é certo que a Constituição Brasileira, assim com as demais, proclama e impõe a igualdade do seres como cláusula pétrea, sem distinção de qualquer natureza [21].

Tão somente este dispositivo já é suficiente como obstáculo intransponível às idéias de Jakobs, sem contar a infinidade de Tratados e Convenções Internacionais que reproduzem a regra, em que pese serem idéias, também não se pode deixar de reconhecer, sedutoras quanto à perspectiva de êxito, ao menos simbólico, na tarefa de contenção do nicho de criminalidade a que se destina, cujo refreio é também reconhecidamente imperativo.

As primeiras propostas vêm de Hassemer e são um tanto óbvias. Após diferenciar o que denomina de "prevenção normativa" – assim definida como sendo o "desmonte dos direitos fundamentais do cidadão e a ampliação da autorização da intervenção estatal" [22], referindo-se às mudanças legislativas recrudescentes do Direito Penal e flexibilizadoras das garantias processuais penais, que o autor condena – e "prevenção técnica" – assim definida como a imposição ao crime organizado de "obstáculos fáticos, organizacionais ou econômicos e o que desonera, de qualquer modo, a prevenção normativa e, parcialmente, pode substitui-la" [23], que o autor estimula, embora reconheça como utópica e de difícil obtenção – apresenta ele as suas sugestões:

Obstruções de estradas contra furto e tráfico clandestino de automóveis; estancamento do mercado negro e da base econômica para o tráfico de drogas; impedimento de relações corruptivas na Administração por meio de regras organizacionais da capacidade e da ocupação; administração transparente e melhor participação dos cidadãos (liberdade de informação entre nós); troca de informações regulamentada sobre suspeitos em situação de corrupção; realização técnica e organizacional das associações de comunicação, as quais juridicamente já são possíveis; acordos, que funcionem, na esfera internacional sobre pressupostos de prevenção e persecução criminal, por exemplo, na esfera da lavagem de dinheiro. [24]

A grande questão é saber se trabalhar apenas com as "prevenções técnicas" é o bastante para enfrentar, de forma adequada, a criminalidade organizada, ou se é preciso e legítimo, ao lado deste tipo de prevenção, que deve sempre ser estimulado sem dúvida alguma, trabalhar-se também com a "prevenção normativa", não em termos rotulares como pretende Jakobs destinando-a somente ao inimigo, mas em termos gerais, de forma racional e sem descurar-se dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, tanto no que concerne ao tão criticado, porém às vezes necessário, recrudescimento penal, como no que concerne à suposta flexibilização das garantias processuais que, em verdade, ao que se proporá a seguir, não passa de racionalização na interpretação e leitura, feita até então com grande utopia em favor dos acusados, dessas garantias.

Bernd Schünemann, professor catedrático da Universidade Ludwig-Maximilians de Munique, na Alemanha, sinalizou, em tom crítico às idéias de Jakobs, no sentido da instrumentalização da Justiça Penal como alternativa ao Direito Penal do inimigo, através da neutralização de um dos principais vetores das organizações criminosas, que é o fluxo de informações e sua rede de comunicação. Em palestra proferida em 02 de outubro de 2006, promovida pela EMARF (Escola de Magistratura Regional Federal da 2ª Região), no auditório do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, com propriedade afirmou Schünemann:

O Estado deve encontrar formas de combater o terrorismo, mas sem abandonar as conquistas do Estado de Direito Penal; (...) frente ao delito organizado, se deve reforçar a força instrumental da chamada Justiça Penal, mas sem anular a condição de "sujeito" do chamado inimigo; (...) o Direito Penal do século XXI terá como tarefa primordial desenvolver instrumentos contundentes, porém, controláveis (por novas instituições que permitam o controle da legalidade) contra o terrorismo, respeitando, acima de tudo, o chamado Estado de Direito". [25]

Com efeito, este parece ser um dos caminhos – o uso da tecnologia ("prevenção técnica") contra a criminalidade organizada moderna.

No entanto, é necessário se insistir no recrudescimento das sanções penais para determinados ilícitos, na tipificação de novos ilícitos à medida em que surjam fatos sociais que assim o sugiram, e na releitura racional de garantias processuais, o que a seguir se pontua.

Inicia-se desmistificando as críticas que sempre surgem logo que são criados novos tipos penais, à guisa de uma suposta inconveniente hipertrofia das normas punitivas. E socorre-se do magistério de Miguel Reale para tanto:

Uma análise em profundidade dos diversos sentidos da palavra Direito veio demonstrar que eles correspondem a três aspectos básicos, discerníveis em todo e qualquer momento da vida jurídica: um aspecto normativo (o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência); um aspecto fático (o Direito como fato, ou em sua efetividade social e histórica); e um aspecto axiológico (o Direito como valor de Justiça). Nas últimas quatro décadas o problema da tridimensionalidade do Direito tem sido objeto de estudos sistemáticos, até culminar numa teoria, à qual penso ter dado uma feição nova, sobretudo pela demonstração de que: a) onde quer que haja um fenômeno jurídico, há sempre e necessariamente um fato subjacente (fato econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica etc.); um valor, que confere determinada significação a esse fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, uma regra ou norma, que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor; b) tais elementos ou fatores (fato, valor e norma) não existem separados um dos outros, mas coexistem numa unidade concreta; c) mais ainda, esses elementos ou fatores não só se exigem reciprocamente, mas atuam como elos de um processo (já vimos que o Direito é uma realidade histórico-cultural) de tal modo que a vida do Direito resulta da interação dinâmica e dialética dos três elementos que a integram. (...) Isto posto, podemos completar a nossa noção inicial de Direito, conjugando a estrutura tridimensional com a nota específica da bilateralidade atributiva, neste enunciado: Direito é uma realização ordenada e garantida do bem comum numa estrutura tridimensional bilateral atributiva, ou, de uma forma analítica: Direito é a ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos e valores. [26]

Ora, se o Direito é fato, valor e norma, como propugna sua teoria tridimensional defendida por Miguel Reale, nada mais natural do que sempre que surja um novo comportamento humano ou sempre que recrudesça determinado comportamento, de forma recorrente, a ponto de despertar a atenção do Direito Penal – "fato" –, seja ínsito ao corpo social valorar tal comportamento, de sorte a aprová-lo ou reprová-lo – "valor" –, surgindo daí, na segunda hipótese, de forma mais do que legítima, a "norma" penal que tipifica aquele comportamento como crime. Isto nada mais é do que subsumir o Direito Penal à estrutura tridimensional do Direito, não havendo qualquer justificativa que imponha deixar este ramo do Direto à margem dessas considerações filosóficas de Miguel Reale.

O mesmo raciocínio pode ser empregue no que tange às novas valorações – "valor" – que imponham majorar as sanções penais cominadas a velhos comportamentos criminosos – "norma" –, diante de sua recorrência – "fato" –, a evidenciar, ou pelo menos sugerir, que a reprimenda original não estava se prestando adequadamente a sua função de prevenção geral negativa.

Resta cuidar da instrumentação da Justiça Penal, o que perpassa, também, pela releitura ou da leitura adequada das garantias processuais.

O primeiro alvo é a presunção de inocência, que aqui se prefere chamar de presunção de não-culpabilidade, seguindo Mirabete [27]. Aliás, fazendo a leitura adequada do art. 5º, LVII, que se refere à não presunção de culpa [28], e não à presunção de inocência, como tem sido insistido pela doutrina atual, percebe-se que o que se proclamou foi a impossibilidade de tratar o réu como culpado, submetendo-o à restrições de direitos que não digam respeito à apuração dos fato e ao cumprimento da lei penal [29]. Não se trata de um mero jogo de palavras, porque uma coisa é dizer que o réu não pode ser tratado com culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, como fez a Constituição Federal; outra, completamente diferente, é dizer que o réu tem que ser tratado como inocente até então, o que tem levado a doutrina a cometer imperdoáveis equívocos. Exemplo de tal equívoco é o raciocínio, extremado e de bases falsas, de que o Juiz não pode ter mais gestão da prova no processo penal, em decorrência do sistema acusatório, que impõe toda a missão probatória ao Ministério Público, o qual deve se desincumbir de desconstituir, através da produção probatória, o status de inocência que o réu ostenta deste o início do processo. Se não o faz, dentro deste raciocínio, só restaria ao Juiz resgatar este status e absolver o réu [30]. Tal raciocínio, com o devido respeito, incompreensivelmente reduz o papel do Juiz no processo penal ao de "bobo da corte", não podendo ser admitido. Como defende Weber Batista, citando Garófalo: "o acusado, diz Garófalo, só é acusado porque existem razões pelas quais o magistrado que o envia a julgamento acredita que seja culpado" [31]. Não se pretende ir tão longe quanto Weber Batista vai, ao dizer que "é evidente que o réu deve presumir-se culpado antes da decisão condenatória com trânsito em julgado" [32]; o que se sustenta aqui é que o réu não é, ao contrário do que tem sido dito, presumido inocente até o trânsito em julgado da sentença – tão somente não se pode presumi-lo culpado até então, nos exatos termos do dispositivo constitucional [33].

Colocando-se no seu devido lugar a presunção dita de inocência – não-culpabilidade, para ser mais técnico e racional, como acima demonstrado – está sendo oferecida uma alternativa processual ao Direito Penal do inimigo, eis que não será preciso rotular acusado algum, tratando-se todos, indistintamente, como não-culpados até que transite em julgado a sentença penal condenatória. Com isto, muitos equívocos que, infelizmente, têm sido cometidos na Doutrina processual penal dos dias atuais, seriam evitados, contribuindo para a boa instrumentalização da Justiça Criminal, sem se descuidar uma vírgula dos Direitos Fundamentais dos acusados.

Outro alvo é a escuta telefônica, como forma de desarticular as organizações criminosas e, investigando suas potenciais infrações penais, ainda que em seus atos preparatórios, permitir ao aparelho de segurança pública se antecipar e impedir a consumação de seus delitos, além de colher os elementos necessários à comprovação da culpa dos agentes. É preciso que se definam novos parâmetros legislativos sobre a interceptação telefônica, de sorte a pacificar controvérsia que ainda grassa na Doutrina, malgrado recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal, no que tange ao prazo máximo de duração da medida cautelar que, na literalidade do art. 5º da Lei nº 9.296/96 [34], não poderia ultrapassar trinta dias (quinze dias, prorrogável por mais quinze), tendo o conspícuo sodalício firmado posicionamento no sentido de que, desde que fundamentadas e justificadas as decisões concessivas da medida, podem haver sucessivas prorrogações, enquanto perdurar a necessidade do meio de investigação, sem limitação temporal [35]. Ora, a investigação das ações das organizações criminosas, dependendo de sua complexidade e conexões, não raras vezes em mais de um Estado e nos Exterior, demanda persistência e continuidade, não se podendo prever prazo para a colheita do fluxo de informações que interessam efetivamente às investigações. O que se deve combater não é a persistência da interceptação que, por si só, não há de violar os princípios constitucionais de intimidade e da privacidade, a não ser que se pretendam opô-los à descoberta de infrações penais, o que seria, para dizer o menos, irracional. O que se deve combater é o mau uso das informações colhidas e seu vazamento indevido para os meios de comunicação, responsabilizando-se e punindo-se quem, ao invés de cumprir com seus deveres de guarda do sigilo das informações que coletou, o divulgar indevidamente.

Outro alvo que precisa ser desmistificado é a interceptação ambiental de sinais acústicos e audiovisuais. Percorrendo-se o art. 5º da Constituição Federal, nenhum dispositivo faz referência expressa a tal instrumento investigatório. É incompreensível o esforço doutrinário que se faz ao buscar, no princípio da proteção à intimidade e à vida privada [36], óbice a tal medida. Cuida-se de uma ginástica interpretativa feita em prol da impunidade, que precisa ser revista, para que não se agrave o quadro de demandas favoráveis ao Direto Penal do inimigo. Nesta linha, seria de bom alvitre a revogação imediata do art. 2º, IV, da Lei nº 9.034/95, com redação dada pela Lei nº 10.217/01 [37]. O dispositivo em comento, bom nas intenções, foi infeliz nos potenciais resultados. Isto porque introduziu a necessidade de autorização judicial num tema que, ainda que então controverso na doutrina e jurisprudência, admitia-se como válido independente desta autorização. Para aqueles que não admitiam e se socorriam do princípio constitucional da proteção à intimidade e à vida privada, não faria diferença a previsão legislativa, ao passo em que o art. 5º, X, da Constituição Federal não abriu exceção a esta proteção, sendo, segundo este raciocínio, inconstitucional Lei que o abrisse, de sorte que de nada adiantou a previsão legislativa expressa para esta corrente de pensamento. Além deste inconveniente e da apontada inutilidade tomando em conta o pensamento contrário, a Lei, como prevê métodos de investigação para os crimes decorrentes de organizações criminosas, dá margem ao entendimento de que, em não sendo o caso de organização criminosa, esta medida não ser possível, nem mesmo com autorização judicial, dada sua excepcionalidade e a ressalva dizer respeito exclusivamente ao crime organizado. Pelo fio do exposto, melhor seria a revogação do dispositivo, deixando à Doutrina resolver, o que se espera de forma racional, pela aceitação da medida, à vista de inexistência de óbice constitucional expresso, independente de autorização judicial e qualquer que seja o delito e seus agentes.

Outro a ser repensado é o sigilo bancário, no que concerne ao cadastro de dados e à movimentação financeira. Tal garantia não pode continuar a servir de cobertura para o fluxo de capitais ilicitamente, o que abastece e aparelha materialmente as organizações criminosas, servindo, inclusive, para a lavagem do dinheiro obtido como proveito das infrações penais por seus membros praticadas. A discussão de tal matéria, inclusive, se situa no plano infraconstitucional, eis que o art. 5º da Constituição não a contempla, e nem seu art. 192, que se limita a determinar que Lei Complementar disponha sobre e regule o sistema financeiro nacional. Logo, não há razão para se proteger com sigilo o fluxo de capitais tidos por suspeitos, cujo acesso às operações poderia ser desburocratizado, permitindo-se-o à própria Polícia e ao Ministério Público, independente de autorização judicial. É tímida, neste sentido, a regulamentação feita pela Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, que poderia avançar mais.

É certo que há outros alvos a serem mirados, não se pretende esgotar com este ensaio o rol de sugestões de medidas efetivas em alternativa à proposta de Direito Penal do inimigo. Cuidou-se, até então, de viés material e processual dessas sugestões. Cumpre, agora, derradeiramente, cuidar de um estágio onde não há mais que se falar em presunção de inocência ou não-culpabilidade, como já debatido: a referência se faz ao trato dos presos condenados que, paradoxalmente, têm montado seus quartéis-generais dentro dos locais onde deveriam estar somente cumprindo suas penas.

Tem-se, neste momento, um indivíduo condenado em definitivo, que já pode ser tratado como culpado, sem nenhum arranhão à Constituição Federal ou mesmo a qualquer tratado ou convenção internacional.

Não é crível como tais pessoas conseguem comandar seus negócios de dentro das prisões e, pior, como aqui já destacado, ordenar ataques às Instituições do Estado e atos terroristas contra populações civis.

Tais fatos, amplamente divulgados e, portanto, públicos e notórios, independendo, portanto, de qualquer referência formal para sua abordagem acadêmica, são indicativos de que algo está errado no sistema de execução de penas no Brasil.

Medidas de "prevenção técnica", no dizer de Hassemer, já abordado neste ensaio, precisam ser implantadas ou intensificadas com urgência: bloqueadores eletrônicos de telefones celulares no interior de estabelecimentos prisionais; barreiras físicas que impeçam o contato dos presos com seus visitantes, inclusive seus advogados (vidro e interfone); revistas mais rigorosas quando da distribuição de alimentos e pertences pessoais; instalação de detectores de metal nos presídios; etc. São medidas simples, que independem de qualquer ato normativo.

No entanto, neste ponto ainda são necessárias as medidas de "prevenção normativa" repudiadas por Hassemer. A começar pela manutenção e aperfeiçoamento do chamado "RDD" ("Regime Disciplinar Diferenciado"), introduzido no plano legislativo pela Lei nº 10.792/03. Não se consegue compreender as críticas doutrinárias que são endereçadas ao isolamento absoluto de presos líderes de organizações criminosas, após se terem informações seguras de que continuam a comandar seus negócios. O isolamento é imperativo e é a única medida efetiva que se dispõe para neutralizar a ação dessas pessoas. Isto visa a enfraquecer a liderança da organização, contribuindo para dispersar o seu comando. Não há que se opor ao isolamento argumentos no sentido da função educadora da pena, porque tais pessoas, ainda que não possam perder este status de pessoas, ao contrário do que crê Jakobs, demonstram cabalmente que não estão querendo se ressocializar. Resta, pois, como forma legítima de proteção dos cidadãos, que igualmente têm o direito constitucional à segurança pública, isolar essas pessoas, pelo tempo necessário para neutralizar sua influência na organização a que pertença, nem que isto leve todo o tempo restante de sua pena. Sinceramente, as críticas endereçadas ao "RDD" não são racionais, são emotivas, e não resistem à análise cotidiana da escalada da criminalidade organizada, liderada de dentro das prisões. Só falta vir alguém sustentando que, como o condenado perdeu somente o direto de liberdade, há de conservar o direito subjetivo de trabalhar e, como o trabalho dele era na organização criminosa, é direito seu continuar a comandar seus negócios, o que seria um agudo e freudiano caso de desequilíbrio intelectual.

Uma outra medida de "prevenção normativa" interessante seria a restrição de visitas de Advogados que, infelizmente, têm, em muitos casos, se prestado a servirem de "pombos-correio" da organização criminosa, outro fato público e notório e amplamente noticiado. Não há dúvidas de que todo criminoso precisa ter a assistência de Advogado, antes e depois de sua condenação: antes, para velar por sua ampla defesa; depois, para velar pela correta observância dos princípios gestores da execução da penal. No entanto, nisto não se compreende a missão de integrar organizações criminosas, fatos que não podem se enquadrar no conceito de exercício profissional, constituindo, ao revés, em infrações penais, tratáveis pelo art. 288 [38] ou pelo art. 29 [39] do Código Penal, conforme o caso. Não há absolutamente nenhum argumento convincente que justifique a necessidade de contato físico entre o Advogado e o preso. Eles podem, perfeitamente, conversar separados por um vidro e um interfone, sem que esta medida prejudique, em absolutamente nada, o exercício profissional e os direitos inerentes ao princípio constitucional da ampla defesa. Não consta que na profissão de Advogado estejam previstos procedimentos como abraço, toques corporais, apertos de mão, etc, porque não parece necessário nenhum tipo de exame físico para o diagnóstico das causas criminais e a definição de seu tratamento jurídico. O contato direto, corporal, com o preso é tão importante para o Advogado como é, para o Médico, o conhecimento da natureza jurídica dos espaços em cemitério.

Inúmeras outras medidas de prevenção no que concerne à execução penal podem ser pensadas, fugindo ao propósito deste ensaio esgotá-las.

Uma última contribuição vem, dentre nós, de Carlos Eduardo Adriano Japiassú e diz respeito à vigilância eletrônica [40]. Cuida-se de importante instrumento de aparelhamento da Justiça Criminal, mostrando-se como eficaz medida de substituição da pena de prisão ou mesmo da prisão cautelar em determinadas situações, em que o condenado ou acusado concordar em utilizar algum aparelho localizador, que permita a vigilância eletrônica de seus passos. É a única forma de tornarem efetivas as medidas de despenalização (tais como sursis, livramento condicional, o próprio regime aberto, autorizações temporárias de saída da prisão, etc.) ou as medidas alternativas ao encarceramento cautelar (liberdade provisória ou restrições provisórias de direitos, a exemplo das previstas na Lei nº 11.340/06, que cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, dentre outras providências). Não se compreende a polêmica resistência à adoção desta tecnologia, que é plenamente acessível está plenamente disponível. Uma coisa é o discurso da despenalização ou da necessidade de serem criados mecanismos alternativos ou substitutivos da prisão [41]. Cuida-se de um discurso correto. Outra coisa, incompreensível, é o discurso da fraude em que, hoje, consistem essas medidas, pois se sabe que nenhum tipo de vigilância é exercida e nem é possível materialmente exercer sobre os beneficiários do sursis, da suspensão condicional do processo, de algumas penas restritivas de direitos como limitação de fim de semana, do livramento condicional, do regime aberto, etc, no que concerne às restrições que lhes foram impostas pelo Juiz. O mesmo se diga em relação à adoção de medidas que evitem o encarceramento cautelar, ao que não se tem nenhuma objeção, desde que sejam medidas efetivas, o que seria viabilizado pela vigilância eletrônica.

Essas são, despretensiosamente, algumas sugestões que se afiguram alternativas ao Direito Penal do inimigo, proposto por Jakobs.

Crê-se que nenhum óbice há em sua implementação e que seu acolhimento ajudaria a reduzir, ou pelo menos conter, o crescimento desenfreado da criminalidade como um todo, especialmente a criminalidade organizada, bem como reduzir a sensação de impunidade que está corroendo, lentamente, as bases do Estado Democrático de Direito pelo qual tanto se lutou e se pretende deixar como legado às futuras gerações.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

BASTOS, Marcelo Lessa. Alternativas ao direito penal do inimigo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 12, n. 1319, 10 fev. 2007. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/9481>. Acesso em: 16 nov. 2018.

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