Notas
Entende-se por elemento constitutivo do crime seus pressupostos, ou seja, requisitos ou fatores que devem preexistir ou serem concomitantes ao fato material para que o mesmo se convole na hipótese de incidência da norma descritiva do delito. (BETTIOL, 2000, p. 187)
Evita-se, ao menos neste primeiro momento de observação, a elucubração sobre as distinções designativas de lei, norma, tipo e legalidade, posto que fogem do objeto do presente trabalho.
A concepção terminológica sobre ilicitude e antijuridicidade não encontra maior preocupação no presente trabalho, uma vez que o enfoque central destina-se mais à avaliação do tipo, deixando-se o apelo semântico para o momento oportuno. Pelo momento, prefere-se a denominação ilicitude, por se entender que o crime é um fato jurídico, na medida em que é concebido como criação do direito, guardando similitude ao pensamento do nobre professor Assis Toledo (TOLEDO, 1999, p. 159-160), bem como à dicção do Código.
Não só Tatbestand, como também Typizit para os alemães, bem como fattispecie, como percebe Asúa, na obra de referência, p. 750-752.
Já em 1805, Stübel fazia esta referência ao tipo penal como descrição do comportamento, antes mesmo da teoria belingiana. Ver obra de referência em Jimenez de Asúa, op. cit. p. 751.
WELZEL, Hans. Derecho penal alemán: parte general. 11. ed. Santiago: Juridica de Chile, 1970, p. 76-77.
Isto porque, como veremos a seguir, nem toda a conduta que é típica, automaticamente tende a ser ilícita ou culpável, como se observa, por exemplo, quando um cidadão, vendo que outrem está para desferir-lhe um tiro, saca primeiro o revólver e mata o ofensor em legítima defesa. A conduta é típica, pois se amolda no comando contido no art. 121. do Código. Falta-lhe, porém, o sentido de ilicitude, ou seja, de contrariedade ao direito, pois a legítima defesa constitui-se em uma das causas de exclusão de ilicitude.
Para o mestre Damásio, o tipo manifesta-se no "conjunto dos elementos descritivos do crime contidos na lei penal", sendo, assim, um aspecto inicial da análise acerca da ontologia do crime (JESUS, 2001, p. 271).
Régis Prado, seguindo a esteira de Luiz Luisi, encara o tipo penal como sendo uma "descrição abstrata de um fato real que a lei proíbe (tipo incriminador) (PRADO, 2000, p. 218).
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Superada, pois, a distinção clássica entre lei e norma penal, na qual a lei seria a materialização formal do conteúdo exarado pela norma, expoente de um comando ético-valorativo, ou, como preferem os puristas, um enunciado lógico-abstrato. Neste particular, distancia-se o tipo penal dos demais tipos em outros ramos do direito, na medida em que o primeiro já, de antemão, prescreva conexões de encaixe entre fatos tidos como ilícitos, incriminados, em antagonismo ao tipo para a teoria geral, na qual há de se perquirir não mais um critério de ilicitude, porém, meras prescrições avaloradas, quando se visualiza, por exemplo, o preceito legal atinente à aquisição de personalidade. Segundo Kelsen, ausente encontra-se, neste modelo, o preceito secundário, visto que relacionado à sanção ante o descumprimento do postulado contido em termos primários (Se A é, B deve ser).
Não é outra também a posição doutrinária do mestre Von Liszt em sua obra. Tratado de derecho penal. Trad. L. de Asua. op. cit.
É de se ressaltar que o comportamento em questão pode ou não ser observado, ante às relações de implicação lógica de ser e dever ser, guardando coerência com o pensamento jurídico-positivo.
Apud. MEZGER, Tratado de Derecho Penal. Parte General. Trad. Conrado Finzi. Buenos Aires: DNT, 1989.
BASTOS, Cleverson, KELLER, Vicente. Aprendendo Lógica. 4ed. Petrópolis: Vozes, 1995, p. 40
WELZEL, op. cit. p. 58-59.
Referências bibliográficas
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