1. Introdução
Uma das indagações mais freqüentes por parte do atento estudante da dogmática jurídico-penal relaciona-se ao conceito e à ratio essendi do primeiro elemento constitutivo do crime 1, qual seja, a noção de tipo penal, com a subseqüente idéia acerca de tipicidade como adequação do fato ao conteúdo descritivo da lei 2.
Isto porque, antes de ingressar na ontologia e lógica descritivas do crime, o entendimento premente trazido pelo acadêmico para as discussões em sala de aula - e não raro repetido pelo uso indiscriminado de terminologias propaladas no senso comum – volta-se para a compreensão do tipo penal como sinônimo irrestrito do próprio conceito de crime, quando se discute, por exemplo, acerca do "crime do art. 121", do "crime previsto no art. 155", entre outras expressões do cotidiano, de modo a reunir, em uma mesma acepção, sob a com a designação de "crime", o conteúdo do que vem a ser um de seus aspectos constitutivos, incorrendo-se em um paradoxo no qual a parte é designativa do todo e vice-versa, findando por redundar ao estudioso da dogmática jurídico-penal equivocadas, posto que confundidas.
Por esta razão, faz-se necessária uma digressão ao tema atinente, pois, ainda que realizado sob uma tímida perspectiva de análise da compreensão do tipo penal para alguns doutrinadores alemães do séc. XIX e XX, bem como seus reflexos na doutrina brasileira, tal abordagem servirá de espelho para o melhor entendimento acerca da multiplicidade de concepções que se sucederam na montagem de um pensamento jurídico-positivo sobre a constituição do crime por intermédio de seus elementos essenciais, do qual o tipo é o primeiro componente.
Assim sendo, serão delineadas, prima facie, as principais teorias explicativas da essência do tipo penal, desde a primeira obra de Ernst Beling até o pensamento finalista de agregação do dolo e da culpa ao tipo penal, buscando-se, posteriormente, definir a função do tipo penal dentro da estrutura do delito, que servirá, ao final, de suporte para a sistematização das considerações finais sobre uma proposta de entendimento sobre o tipo.
2. O Tipo penal e as principais correntes de pensamento:
2.1. Anais do pensamento alemão para a definição do tipo penal
Partindo de um postulado lógico-jurídico definidor do crime como sendo toda e qualquer conduta típica, ilícita e culpável, tem-se como necessário o entendimento de seu primeiro elemento constitutivo, o tipo penal, de modo a se avaliar, posteriormente, se os demais componentes – ilicitude 3 e culpabilidade – encontram-se presentes como conformadores da conduta, pois somente assim haveria de se falar na existência jurídica de crime.
Desta feita, seria correto afirmar que, após a análise efetuada sobre a própria conduta – pressuposto de existência do crime – deve-se proceder ao estudo pormenorizado dos elementos constitutivos da noção de crime, que, coexistentes (tipicidade, ilicitude e culpabilidade), fazem com que haja a adequação integral do caso concreto à aplicação da norma contida na lei penal, por intermédio da ligação entre o enunciado e a sanção.
Neste particular, acrescenta-se o registro de uma concepção remota sobre o conceito de tipo, remontando-se à tradução alemã – Tatbestand 4 – da expressão latina de corpus delicti, contida nas Ordenações Prussianas de 1805 (ex vi §133), donde se apura o sentido da palavra como designativa de mera ação punível, ou fato objetivo (apud ASÚA, 1976, p. 751).
Assim sendo, partiu-se da construção inicial do Tatbestand como soma de todas as características materiais dos elementos do delito, em seu conteúdo de ação, de modo a denotar, prima facie, a descrição atinente a cada delito, pensamento este seguido também por Geyer, Kärcher e Schaper, que acrescentaram o dolo e a culpa ao elemento tipo 5, em um gérmen do que viria a se constituir na maior crítica à teoria causalista da ação, para a qual o dolo e a culpa seriam elementos contidos na culpabilidade.
Haurindo de outra importante fonte, Welzel entende o tipo penal como sendo a descrição concreta de uma conduta entendida como sendo proibida 6, manifestando, pois, a noção de modelo, padrão ao qual a conduta encaixar-se-á, ou não, segundo um critério de associação integral do fato com o conteúdo prescrito no tipo.
Por outro lado, extraindo-se a noção valorada de Welzel, Jimenez de Asúa define tipo penal como "la abstracción concreta que há trazado el legislador, descatando los detalhes innecesarios para la definición del hecho que se cataloga en la ley como delito" (ASÚA, 1976, p. 747). (grifos não são do texto), restando, pois, da leitura de tais entendimentos uma importante questão que permeará a análise em comento, na medida em que se observa a adoção de conteúdo valorativo nos entendimentos sobre o tipo penal, cujo reflexo encontrar-se-á nas obras de juristas brasileiros, como será visto a seguir.
2.2. O tipo penal para a doutrina brasileira
Avaliando as principais orientações pátrias de entendimento sobre o conceito de tipo, encontra-se na obra de ASSIS TOLEDO importante referência, na medida em que o mestre avalia o tipo como sendo "um modelo abstrato de comportamento proibido" , caracterizado como uma "descrição esquemática de uma classe de condutas que possuam características danosas ou ético-socialmente reprovadas, a ponto de serem reputadas intoleráveis pela ordem jurídica" (TOLEDO, 1994, p. 126).
O professor NEY MOURA TELES, em sua obra, afirma ser o tipo "o modelo de comportamento humano, ao qual se segue, em regra, uma conseqüência, que constitui o fato proibido, o que não deve ser", aproximando sua concepção descritiva da doutrina alemã do Tatbestand (TELES, 1998, p. 183-184), desenvolvida principalmente por Ernst Beling em sua obra Die Lehre vom Verbrechen, datada de 1906, seguida por Die Lehre vom Tatbestand, em 1930.
BITENCOURT compreende o tipo como "modelo abstrato que descreve um comportamento proibido" (BITENCOURT, 1997, p. 233), oriunda de um escalonamento feito pelo legislador em relação a condutas tidas como delitivas, ao menos em tese 7, pensamento seguido por DÁMASIO EVANGELISTA DE JESUS 8, LUIZ RÉGIS PRADO 9, entre outros renomados doutrinadores.
CAPEZ encontra no tipo penal um "modelo descritivo das condutas humanas criminosas, criado pela lei penal, como função de garantia do direito de liberdade" (CAPEZ, 2001, p. 136), de modo a acrescentar um importante componente teleológico ao conceito, qual seja assegurar o status libertatis do indivíduo, que tão-somente poderia ser elidido, em tese, quando a conduta do mesmo se aproximasse do molde legal.
A apreciação analítica sobre o conceito de tipo penal leva em consideração a própria estrutura de incidência das normas que a teoria geral do direito oferece, pois o tipo penal nada mais é do que a expressão de um modelo descritivo e tipológico de conduta, elencado em termos genéricos e abstratos, de modo a incidir quando o caso concreto, representado pela conduta, guarde encaixe ao comando da lei 10.
Assim sendo, o tipo penal, que tem na expressão do conteúdo da lei sua materialização, erige-se como uma definição preconstituída da conduta entendida pelo legislador como sendo aparentemente delituosa, antagônica, portanto, aos valores do corpo social e passível de uma resposta estatal ante à conformidade da conduta do agente em relação ao molde definidor que inicia a definição do crime, a se completar com o exame da ilicitude e da culpabilidade.
Por este raciocínio, quando um indivíduo, por exemplo, ofende a integridade de terceiro por intermédio de um soco, há que se analisar primeiramente tal ato sob o plano da existência de um comando normativo previsto na lei penal definidor de tais condutas - tipo - a fim de se saber se existe o molde de comportamento ao qual tais atitudes poderiam se encaixar.
Em relação a tal, encontra-se no art. 129. do Código Penal o padrão descritivo acima evidenciado, mas que, sozinho, não constitui, de per se, o crime em sua integralidade, já que necessário avaliar os demais componentes de sua definição jurídico-penal – ilicitude e culpabilidade.
De fato, não se sabe, por exemplo, se a ofensa à integridade se deu em defesa própria e legítima, ou, ainda, em estado de necessidade, demonstrando-se, pois, ser necessária a compreensão pormenorizada dos elementos constitutivos do delito, pois, do contrário, poder-se-ia incorrer em mera responsabilização penal objetiva, vedada no ordenamento pátrio.
Colacionada a questão em termos de enfrentamento, torna-se vital a percepção da natureza do tipo penal, mormente quando se evidenciam as denominadas causas dirimentes – ou, como preferem alguns – exclusões de ilicitude, que trazem hipóteses de não completude do crime no delineamento de seus demais requisitos constitutivos, conforme resta a seguir.
2.3. Teorias explicativas do tipo penal: natureza e função
A sistematização de um pensamento explicativo acerca da ratio essendi do tipo encontrou, ao longo do desenvolvimento da dogmática jurídico-penal, uma multiplicidade de teorias de justificação para a natureza deste modelo descritivo de condutas, extraindo-se, desta feita, as correntes de pensamento mais difundidas entre os doutrinadores, quais sejam: a teoria da independência ou avaloração de Beling; teoria indiciária de Mayer, teoria da identidade ou da ratio essendi de Mezger-Sauer e teoria dos elementos negativos do tipo de Merkel.
Conforme se extrai do já citado trabalho de Von Liszt, acompanhado por Beling 11 em uma primeira fase de sua análise e concepção sobre o tipo penal (primeira metade do séc. XX), este se caracteriza como um elemento autônomo e completamente independente de qualquer noção valorativa acerca de eventual aproximação com a ilicitude, em uma percepção meramente descritiva, objetiva e neutra, condizente, neste sentido, com a noção tripartida do crime como conduta típica, ilícita e culpável, opção de pensamento mais condizente com a então difundida idéia de causalismo, na qual o juízo de valor centralizar-se-ia na culpabilidade.
Por este raciocínio, o comportamento de um cidadão que se encontre preso em um apartamento de outrem durante um incêndio não provocado pelo primeiro, destruindo alguns móveis e a porta do imóvel, constituiria, em tese, a confirmação de uma hipótese ventilada pela lei penal no art. 163 – dano, cujo teor do tipo objetivo (destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia) revela a descrição do que exatamente o rapaz citado havia efetuado quando procedeu à ação elencada.
Existiria, neste contexto, tipicidade, uma vez se concretizar a adequação entre o fato - verificado na destruição de móveis e da porta da residência alheia - e a descrição prévia do ar. 163, sendo a conduta do rapaz hipótese de incidência integral do comando normativo contido no tipo penal ventilado.
Ao se prosseguir nesta seara de avaliação, encontrar-se-á na ilicitude o segundo elemento de confrontação, a fim de haurir a existência de crime. Neste particular, contudo, queda a efetiva concretização do delito, já que inexoravelmente se está diante da causa justificante elencada, in genere, no art. 23, I, delineado no subseqüente artigo, representativo da figura do estado de necessidade.
A conduta, neste diapasão, apesar de típica, não encontra antagonismo ao direito, pois, ad contrario, encontra-se excepcionalmente autorizada pelo mesmo, ante à colidência de bens jurídicos – vida, ou saúde e integridade e propriedade – diametralmente díspares em uma escala de valor tutelado (BITENCOURT, 2002, p. 91). Por esta razão, abre-se o manto de legitimação que o legislador previamente confere nas mencionadas causas legais de justificação da conduta, já que não seria razoável supor a exigência de respeito ao patrimônio alheio, ante ao conflito com a vida humana naquele momento ameaçada.
Atesta-se, portanto, a licitude da conduta em comento, segundo elemento constitutivo do crime, que, in casu, tem o condão de eivar a consolidação do comportamento no efetivo delito propalado no art. 163. do Código Penal.
O argumento da autonomia entre tipo e ilicitude aparentemente encontra guarida, mormente em se considerando sua coerência com a tripartição do crime em elementos constitutivos, sendo certo que a teoria da independência, para Liszt e Beling, traz fidelidade ao contexto de definição tipológica do crime.
Nesta seara de argumentação, contudo, verifica-se importante ponto nodal no que se refere à alegada independência do tipo em relação à ilicitude, materializado em uma singela indagação de natureza apriorística: se o tipo não traz em si algum juízo valorativo de ilicitude, como, então, justificar o critério com o qual o legislador elenca condutas a servirem de modelos comportamentais 12? Mais além, como falar em reprovabilidade, quando se extrai – como pretende Beling – do tipo seus elementos subjetivos (dolo e culpa)?
Eis o ataque à pretendida neutralidade do tipo, já que o mesmo representa, em sua essência, a aglutinação de descrição de condutas entendidas pelo legislador como sendo danosas ou eticamente indesejadas pela sociedade, na esteira de argumentação do saudoso professor Assis Toledo. Desta maneira, não há que se falar em autonomia, quando o nascedouro do tipo penal encontra-se amalgamado às opções feitas pelo legislador em sede de conduta não tolerada e, portanto, aparentemente próxima de uma ilicitude.
Mais felicidade encontrou em 1915 Max Ernst Mayer que, seguido por Hans Welzel e Maurach 13, encarou o tipo como sendo um indício de ilicitude, sua ratio cognoscendi, presunção que poderia ser elidida quando presente alguma causa de justificação. Assim sendo, toda conduta que se adequasse a um tipo penal presumidamente seria tida também como ilícita, por trazer o tipo a fumaça da contrariedade ao direito, aperfeiçoando-se na completude com o segundo elemento constitutivo do delito, quando inexistente causa de exclusão de ilicitude. Mas, a contrario sensu, presente a dirimente, ter-se-ia a perfeita separação entre tipicidade e ilicitude, de modo a guardar plena coerência com a definição de crime em sua tripartição.
Por outro lado, não pretende Mayer, com tal raciocínio, descaracterizar a distinção entre o tipo e a ilicitude, uma vez que assentados tais elementos em planos distintos de apreciação lógica, ocupando-se o primeiro da delimitação ontológica da conduta, enquanto que segundo, de sua confluência com postulados éticos-valorativos próprios. Para tanto, carreia curiosos e clássicos exemplos do preso que se encontra cumprindo pena e foge do estabelecimento prisional e dos engenheiros que destroem uma ponte que daria passagem aos inimigos, os quais, segundo o entendimento do mestre
"(...) realiza un acto a todas as luces antijurídico; sin embargo, no es un acto típico porque no cae dentro de ninguno de los parágrafos del Código penal. En cambio, si ponemos el caso de unos ingenieros que, com objeto de defender una determinada plaza, cortan un puente por el que podría pasar el enemigo, nos encontramos com que este caso es típico, y, sin embargo, carece de antijuridicidad.(...)" (apud Asúa, Tratado de derecho penal. Buenos Aires: Losada, 1976, t. 3, p. 758)
Já a teoria da ratio essendi desenvolvida por Mezger-Sauer em 1931 enfrenta a tipicidade e a ilicitude como integrantes de uma mesma realidade, na qual a primeira é a ratio essendi da segunda, dispostas em uma relação de implicação natural (SAUER, 1956, p. 111), donde se extrai a identidade comum entre tais elementos descritivos do crime.
A teoria e comento apresenta um grave inconveniente de acarretar em um paradoxo de identidade – por ironia, identidade esta que caracteriza o pensamento em tela – uma vez que um comportamento seria, ao mesmo tempo, lícito e ilícito, como se verifica no exemplo em que um indivíduo, na iminência de receber um tiro a ser injustamente desferido por outrem, antecipa-se e atira primeiro, em nítida atitude de legítima defesa.
Ora, o fato em apreço é "matar alguém", amoldado, assim, ao tipo previsto no art. 121, caput (em princípio). Em se considerando o próprio tipo como prius idêntico à ilicitude, incorrer-se-ia na paradoxal visão de ser a conduta ilícita, por estar contida no artigo em apreço, mas, ao mesmo tempo, lícita, por estar acobertada por uma causa de exclusão de ilicitude. E, pelo princípio da identidade, algo não pode ser, e ao mesmo tempo, não ser, lembrando da regra: se P é P é verdadeiro, então P não pode ser P e não-P ao mesmo tempo, por completa negação de si mesmo 14.
Mais além, a redução feita no modelo de Mezger-Sauer entende a ilicitude como defluência característica da tipicidade, e não elemento constitutivo do delito, o que finda por acarretar problema na definição jurídica tripartida de crime aceita doutrinariamente.
A teoria dos elementos negativos do tipo (negativen Tatbestandmerkmalen) encontra nos trabalhos de Merkel, Baumgarten, Radbruch e Frank sua projeção maior, ao se tratar das causa excludentes de ilicitude como sendo meramente circunstâncias negativas do tipo, uma vez que se antagonizariam à assertiva de consideração da conduta como típica e, de forma justaposta, ilícita 15. Neste contexto, haveria um total desconhecimento de que as causas justificativas seriam permissivas, e não apenas normas negativas, na visão dos mestres, que as concebiam como mero expoente da tipicidade, de forma a lograr a ilicitude a completude da tipicidade.
Coube à revisão de Beling, já em 1930, uma alegada correção de sua percepção acerca do tipo, para "finalmente" entendê-lo em sua função descritiva, de modo independente da ilicitude. Neste sentido, pertinente a obra do professor Luiz Luisi, quando remissiva ao trabalho do festejado doutrinador: "(...) Entendendo o Tatbestand como eminentemente objetivo e descritivo, Beling diz que nele não se podem conter quaisquer valorações de antijuridicidade. No Tatbestand a conduta é apenas descrita em sua individualidade, e não é simultaneamente valorada como antijurídica." (LUIZI, 1987, p. 27). Como se percebe, mero retorno a uma idéia já propalada na primeira fase de sua obra, com roupagem terminológica símile.
Com a opção de conformação do tipo em elementos objetivos e subjetivos, trazendo, assim, para o plano da tipicidade o dolo e a culpa outrora tratadas pelo causalismo como elementos da culpabilidade, há de se empreender a uma necessária releitura dos conceitos atinentes à essência da tipicidade, de modo a adequar a teoria indiciária de Mayer à completude que informa a constituição de um conceito substancial de crime, a partir da conjugação de elementos ou pressupostos de existência.
Por esta razão, cumpre evidenciar não ser o tipo penal, sozinho, o próprio sentido e molde do crime, pois este somente aperfeiçoar-se-á com a conjugação dos demais elementos constitutivos – ilicitude e culpabilidade, sendo, antes de tudo, o início da análise acerca da existência jurídico-penal do crime, constituindo uma expressão de alcance do próprio princípio da legalidade – nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta et stricta, que grava previamente, de modo formal e escrito, os comandos de aplicação das conseqüências jurídicas ante à submissão do fato à hipótese ventilada pela lei que, sem risco de erro, escalona bens jurídicos para, a partir de tal, considerar, in abstracto, condutas antagônicas de ataque aos mesmos.
Daí a razão pela qual se encontra no tipo penal um indicativo apriorístico de ilicitude, mas não se confundindo com a mesma, que deverá ser analisada sob o manto do fato concreto em si, a fim de se extrair do mesmo sua contrariedade ao direito. Tal raciocínio perfeitamente explica as denominadas causas de justificação previstas tanto no art. 23. do Código Penal, como também as denominadas causas supralegais de exclusão de ilicitude, que se apresentam como dispositivos excepcionais, incidentes quando o exame in concreto exija o tratamento diferenciado para a conduta, que encontra guarida no tocante à sua realização.
Desta feita, firma o tipo penal uma relação de tendenciosidade unilateral com a ilicitude, na medida em que o fato encaixado ao tipo previsto na lei penal tenda a ser, se confirmada a hipótese, também ilícito, contanto que presente o antagonismo ao direito, representativo do elemento ilicitude.
Mas, ao contrário, não se pode falar em atributividade da ilicitude no tocante ao tipo penal, porquanto possam existir fatos tidos como ilícitos, porém não abrigados por normas descritivas tipológicas, a exemplo do que ocorre com a prostituição, o incesto (ato em si), entre outros fatos interpretados como moralmente reprováveis, ilicitamente considerados como tais por demais ramos do direito, mas que não são tipificados pelo Direito Penal.
Delineada a essência do tipo penal, comporta, pois, a avaliação de sua função na teoria do crime, podendo ser carreadas as seguintes, coerentes com a linha de pensamento adotada:
consubstancia, como prius, um rol de condutas ético-valorativas não desejadas pelo legislador;
materializa o conteúdo da norma penal subjacente – não matar, não ofender a integridade, etc., em uma lei penal;
define, neste sentido, um dado preliminar acerca do injusto, de conformidade com a introdução do dolo e da culpa para o tipo;
coloca-se como molde descritivo-comparativo para as condutas tidas como potencialmente delituosas, bastando que posteriormente presentes os demais elementos constitutivos;
marca o limite temporal da constituição do delito, em termos de consumação e tentativa;
manifesta-se como indício designativo da ilicitude, em termos unívocos, sendo esta, a posteriori, confirmada ou repudiada, pela existência de eximentes e, por fim,
constitui-se, ao mesmo tempo, em limitação ao Poder Público e garantia ao status libertatis do cidadão, na medida e que represente primado do princípio da legalidade, apanágio da segurança e certeza que sustentam a construção da dogmática jurídico-penal.
Tecidas estas considerações acerca da natureza do tipo penal, bem como suas funções, pode-se adequar, de maneira escorreita, a terminologia empregada, para fins de não se ponderar, de forma irrestrita, que tudo contido como tipo incriminador no Código Penal constitui, de plano, crime, confundindo-se, desta feita, o conceito deste com o tipo penal que lhe é inerente como primeiro elemento, por manifesto equívoco terminológico.
Assim, se presentes, após minuciosa análise, as demais hipóteses – ilicitude e culpabilidade – é que poder-se-á apurar a existência do delito. Esta pureza técnica se justifica, até mesmo porque evita a mera responsabilidade penal objetiva, quando o autor responde pela prática do fato, sem se perquirir acerca do conteúdo de vontade, nuance essencial da figura dolosa e, portanto, contida no tipo.
Equívocos são cometidos ao se entender pela mera adequação fato-tipo como total percepção de existência de delito, sem se atentar para a construção jurídico-positiva do crime em seus aspectos elementares de constituição, desprezado-se, assim, tanto a complexidade que embala o tema, como também a liberdade do cidadão, desprotegida pela precária hermenêutica de entendimento do tipo penal. Neste aspecto, poder-se-ia até mesmo - sob a escusa de imprimir à dogmática penal maior informalidade – tornar a questão realmente menos complexa, posto que mais fácil, cômoda e conveniente, restando saber, contudo, qual o preço a ser suportado pelo cidadão em suas garantias à liberdade em face do Estado.
