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Direito à morte digna

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29/12/2021 às 16:40
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REFERÊNCIAS

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ARAÚJO, Luiz Alberto David e NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. In Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Saraiva.

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FREITAS, Luana. Eutanásia: a quem pertence à vida? Disponível em <http://www.olharvital.ufrj.br/2006/index.php?id_edicao=155&codigo=7> Acesso: 17 mar. 2015.

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SILVA, José Afonso Da. In Curso de Direito Constitucional Positivo, 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985.


[3] O termo se refere a um conceito cunhado por Sigmund Freud em sua obra Totem e Tabu (volume 11 das Obras completas). Neste trabalho, o pai da Psicanálise elabora uma reflexão a respeito dos tabus na regulamentação da sociedade. Tal obra é, a princípio, uma leitura endereçada aos antropólogos, em que Freud busca analisar a gêneses dos totens – símbolos sagrados e respeitados – e dos tabus – proibições de origem incerta – que cercam e cerceiam as liberdades individuais e coletivas de uma determinada sociedade.

[4] Narciso é personagem da mitologia grega, que se apaixona pela sua própria imagem.  Castro (2009) faz uma analogia entre essa figura arquetípica, incapaz de ver além de sua própria sombra refletida no espelho d’água, e o consumidor da atualidade. Afirma que do ponto de vista psicanalítico, pode-se dizer que a sociedade pós-industrial fundada no consumo e na sedução opera com base numa economia psíquica bastante diferente da sociedade industrial fundada na produção e na disciplina. O superego clássico, paterno, repressor, segundo a descrição de Freud, dá espaço a um superego arcaico, materno, permissivo, segundo a hipótese de Lacan.

[5] O filósofo italiano Paolo Flores D’Arcais (El país, 2000), ainda que sem citar a expressão “democracia de conteúdo”, já alertava sobre a efetiva importância dos valores democráticos, assinalando que “na verdadeira democracia, o consenso eleitoral, o princípio da maioria, é importante, mas não fundamental [...]”. Para concluir, em seguida, que o fundamento do verdadeiro regime democrático se encontra “no sublime respeito aos direitos civis”.

Carlos Pagni (em “O poder absoluto das maiorias”, O Globo, 2015), em adição, adverte que o poder das maiorias não é absoluto em uma democracia, para, em ato continuo, em tom de questionamento reflexivo, registrar a ideia, segundo a qual, não é o povo que é soberano, mas os valores nos quais a democracia se encontra fundamentada.

Ainda que a atual constituição brasileira, de 1988, em sua redação textual aluda à soberania (art. 1º, I) como fundamento do Estado brasileiro, continua a viger em nosso país, a equivocada “soberania popular” que, sob certo ângulo analítico, permite a conclusão hermenêutica de que os valores democráticos - notadamente a “dignidade da pessoa humana” (art. 1º, III)  - podem de alguma forma ser desrespeitadas (como de fato o são) por uma pretensa vontade da maioria, expressa ou não por representantes legislativos.

Esta simples possibilidade, - independente de se constituir em uma efetiva realidade -, por si só, já denota o quão frágil é a democracia brasileira (qualificada como de simples continente formalizante), em comparação com aquelas existentes, sobretudo, em países europeus desenvolvidos (ex vi, Holanda, Dinamarca, Suécia, Alemanha etc).

[6]Há uma grande e reconhecida diferença entre o regime democrático material (substantivo ou de “conteúdo”) e o regime democrático formal (aparente ou “continente”). Em nossa obra Ciência Política e Teoria Geral do Estado, 5ª Ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2013, 245 pp., já ousamos advertir que a permanente omissão do dever estatal de agir, na defesa dos valores democráticos assegurados no texto constitucional (de forma expressa ou implícita), compromete a sinérgica possibilidade de se reconhecer o Brasil como um verdadeiro exemplo de democracia. É exatamente desta virtual omissão do dever estatal de agir que em muitos casos, mesmo existindo um indiscutível Estado democrático de direito, (pelo menos sob a ótica formal), a democracia (na qualidade de império da lei e da ordem jurídica) não se realiza em sua plenitude (democracia material ou substantiva), forjando o que, nos últimos anos, convencionamos chamar de democracia formal (ou aparente). Neste regime, ainda que possa existir ampla liberdade, efetivo respeito formal (por parte do Estado) aos direitos individuais e coletivos e outras características próprias da democracia, não há a efetividade plena da lei e da ordem jurídica, existindo um Estado que, em essência, não consegue, por simples omissão (de seus governantes) e/ou sinérgica impotência de meios, concretizarem, na prática, o próprio direito positivo (constitucional e infraconstitucional) que produz e continua legitimamente (consensualmente). Em grande medida, este é, para muitos estudiosos, o retrato do Estado brasileiro que, não obstante toda a sorte de avanços legislativos e de outros matizes, não consegue fazer valer, em termos práticos e concretos, para todos os cidadãos e em todos os casos, como determina a Constituição, elementos legais básicos, muitas vezes relativos a direitos fundamentais (de natureza constitucional) e que, neste aspecto, apenas aparentemente, se encontram assegurados.

[7] Deve ser observado que o texto constitucional vigente enquadra o Brasil como um “Estado Democrático de Direito” (e não um simples “Estado de Direito”, ou seja, um estado que se submete às leis que edita, independentemente da existência dos valores democráticos que devem necessariamente aceitá-los) mencionando expressamente cinco fundamentos que o caracterizam como tal, dentre os quais, com devido destaque, o sublime respeito à “dignidade da pessoa humana”. (Art. 1º, III).

A formalização do objeto de se criar um Estado democrático parece claro, inclusive pelo próprio preâmbulo da constituição, que textualmente menciona o propósito dos constituintes, representando o povo brasileiro, de “instituir um Estado Democrático destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos [...]” (Grifos nossos).

Todavia, passados mais de 25 anos de sua vigência, não se pode negar a absoluta falência em relação à efetiva materialização de seus valores democráticos fundamentais, obrigando-nos a categorizar o atual estágio democrático brasileiro como uma simples “democracia formal”, ainda refém de postulados importantes, particularmente, de caráter religioso.

[8] Segundo Bosco (2015), no período compreendido entre o início do século XI e fins do século XIII, a Igreja Católica teve papel primordial, com a afirmação da teocracia papal que assegurou a estruturação da cristandade. No campo filosófico dominou a escolástica (busca do saber pela leitura e interpretação de textos de autores considerados “autoridades”), em que se procurava a harmonização de fé e razão.  

[9]A expressão foi proposta pela primeira vez no século XVII, pelo filósofo inglês Francis Bacon em sua obra “Tratado da vida e da morte”. Mas foi durante a Segunda Guerra Mundial, já em 1939, que a palavra assumiu conotação negativa. Nesse período, foi criado na Alemanha o Programa Nazista de Eutanásia. O termo “eutanásia” passou a ser empregado por alguns regimes autoritários na primeira metade do século XX, entre eles, especificamente, o nazismo, que colocava em prática uma espécie de eutanásia social, isto é, pessoas que serviriam apenas para conspurcar a espécie humana mereceriam ser excluídas. Por conta disso, o termo ficou carregado pejorativamente e, até hoje, muitos médicos ao ouvir falar de eutanásia não consideram sequer a possibilidade de discutir o assunto. (Freitas, 2015)

[10] Na mitologia grega é um deus tido como é a personificação da morte. É irmão gêmeo do deus do sono Hipinus.  Seu nome é transliterado em latim como Thanatus e seu equivalente na mitologia romana é Mors ou Leto (letum). TÂNATOS: A PERONIFICAÇÃO DA MORTE. Disponível em: http://allofthemitology.blogspot.com.br/2008/08/thanatos-personificao-da-morte.html. Acesso: 12 mar. 2015.

[11] Baixa taxa de oxigênio no sangue.

[12] Segundo relatório da consultoria britânica Economist Intelligence Unit, o Brasil obteve o grau 42,5% no "Índice de qualidade de morte", ocupando a 42ª posição do ranking de 80 países, constituindo-se em um dos países menos preparados em cuidados paliativos para doentes terminais.

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Consoante avalia Maria Goretti Sales Maciel, presidente da Academia Nacional de Cuidados Paliativos e que participou como consultora durante a elaboração do relatório, o Brasil não permite um amplo acesso a terapias e medicamentos, analgésicos especialmente, concluindo que, em nosso País, "quem tem dor, morre com muita dor" (O Globo, 07/10/2015, p. 28).

Em necessária adição, Mayla Cosmo, coordenadora do curso de especialização em psicologia da saúde, na PUC-Rio, afirma também que esta é uma questão cultural, pontuando que "No Brasil, não há essa educação para a morte. Não somos preparados para enfrentá-la" (ibidem).

[13] Admitida em nosso ordenamento jurídico constitucional, ainda que excepcionalmente, em caso de guerra externa declarada, consoante o disposto no art. 5º, XLVII, a, da CF/88, verbis: “não haverá penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX” e por meio de fuzilamento (art. 56 do CPM, verbis: “A pena de morte é executada por fuzilamento”)

[14] Admitida, para expressiva parte da doutrina, em sua modalidade denominada distanásia ou suspensão do esforço terapêutico (SET), consoante o disposto nos arts. 13 e 15 do NCC, respectivamente, verbis: “Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes” e “Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”; art. 2º da Lei Estadual Paulista 10.241/99, verbis: “São direitos dos usuários dos serviços de saúde no Estado de São Paulo (...) XXIII - recusar tratamentos dolorosos ou extraordinários para tentar prolongar a vida”; art. 7º, III da Lei nº 8.080/90, verbis: “As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde - SUS são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art.198 da Constituição Federal, obedecendo ainda ao princípio da preservação da autonomia das pessoas na defesa de sua integridade física e moral”.

[15] Admitido nas hipóteses de aborto necessário ou terapêutico e aborto sentimental, humanitário ou ético, consoante o disposto no art. 128, I, II, do CP, verbis: “Não se pune o aborto praticado por médico: I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante”.

[16] Admitida em hipóteses em que se retira a vida alheia para salvar a própria ou de terceiro, ainda que em situações irreais, de simples aparência (legítima defesa putativa). Art. 25 do CP, verbis: “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem” (legítima defesa).

[17] Do latim conscientia, atributo inerente e específico da espécie humana através do qual o homem relaciona-se, objetiva e subjetivamente, com o mundo (e, em escala maior com o universo) e consigo mesmo.

[18] É conveniente destacar que, tecnicamente, não é correto a expressão “Poder Constituinte Derivado Reformador (ou de 2º Grau)”, posto que o único e verdadeiro Poder Constituinte é o originário (ou de 1º Grau), sendo certo que deste emana tão somente uma competência derivada de índole reformadora.

[19] Não é possível interpretar literalmente a lei, posto que, em sendo o legislador um leigo em matéria técnico- jurídica, deve-se sempre perquirir a correta hermenêutica normativa,  que necessariamente transcende a simples redação textual  para adentrar em aspectos lógico-racionais  como a mens legislatori, a mens legis, o occasio legis e argumentos como o a contrario sensu e o a fortiori, além de considerar  a posição sistemática, histórica, e teleológica do dispositivo legal sub examen.

[20] Há várias práticas para abreviar a vida. A  morte por injeção letal, que  é aplicada por um médico a pedido do paciente, é autorizada para doentes terminais em Luxemburgo, Bélgica e Holanda. O suicídio assistido, quando uma pessoa ajuda a outra morrer, é permitido na Suíça, mesmo para pessoas de fora do país. O ajudante não pode ser remunerado nem receber herança. O suicídio assistido por médicos, em que o médico receita uma droga letal ao paciente, que toma quando quiser, é legal na Bélgica, Holanda e Suíça e nos estados americanos de Oregon, Washington e Mon. A ortotanásia, que é a morte a pedido de um paciente terminal ou seu representante, é aceita pelo Conselho Federal de Medicina do Brasil.

[21] Ocorre quando uma terceira pessoa, em geral um médico, provoca a morte sem sofrimento do paciente, por exemplo, com injeção letal.

[22]Ocorre quando o próprio doente provoca a morte, ainda que com assistência de terceiros. Por exemplo, quando o individuo toma um líquido mortal.

[23] Trata-se do uso de todas as possibilidades para se prolongar a vida do doente, mesmo que a cura não seja uma possibilidade.

[24] Evitam-se métodos extraordinários, como medicamentos e aparelhos, em pacientes irrecuperáveis.

[25] Método para suavizar por meio de medicamentos, a dor do paciente, sem antecipar o momento da morte.

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Sobre o autor
Reis Friede

Desembargador Federal, Presidente do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (biênio 2019/21), Mestre e Doutor em Direito e Professor Adjunto da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO). Graduação em Engenharia pela Universidade Santa Úrsula (1991), graduação em Ciências Econômicas pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (1985), graduação em Administração - Faculdades Integradas Cândido Mendes - Ipanema (1991), graduação em Direito pela Faculdade de Direito Cândido Mendes - Ipanema (1982), graduação em Arquitetura pela Universidade Santa Úrsula (1982), mestrado em Direito Político pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (1988), mestrado em Direito pela Universidade Gama Filho (1989) e doutorado em Direito Político pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (1991). Atualmente é professor permanente do Programa de Mestrado em Desenvolvimento Local - MDL do Centro Universitário Augusto Motta - UNISUAM, professor conferencista da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, professor emérito da Escola de Comando e Estado Maior do Exército. Diretor do Centro Cultural da Justiça Federal (CCJF). Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 2ª Região -, atuando principalmente nos seguintes temas: estado, soberania, defesa, CT&I, processo e meio ambiente.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

FRIEDE, Reis. Direito à morte digna. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 26, n. 6755, 29 dez. 2021. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/95612. Acesso em: 20 abr. 2024.

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