Sumário: 1. Introdução. 2. As características do delito. 3. Trasladação de conteúdo. 4. Elementos subjetivos especiais do tipo. 5. Elementos normativos do tipo, antinormatividade e elementos negativos do tipo. 6. Ilicitude ordenamental. 7. Licitude ordenamental. 8. Elementos negativos do tipo e justificativas penais. 9. Contratipos. 10. A contratipicidade e o Código Penal. 11. Os contratipos e o Código de Processo Penal. 12. Contratipos supralegais. 13. Classificação dos contratipos. 14. Algumas observações. 15. Questões controvertidas. 16. Conclusões.

1. Estudo a teoria do delito há mais de trinta anos, apoiado no pensamento e debruçado sobre incontáveis monografias, manuais, compêndios e tratados, assinados por autores desta e de outras paragens. O tema, talvez o mais fascinante do Direito Penal, já sofreu toda a sorte de construção teórica, passando do causalismo ao finalismo e do psicologismo ao normativismo. Discussões e debates foram deflagrados sem, contudo, conseguirem satisfazer os estudiosos mais exigentes, ávidos de respostas consentâneas com os princípios informadores da lógica e da ciência jurídica. Há teorias repletas de sabedoria e verdade, embora possam pecar por exageros e omissões, v.g.: a do tipo total ou dos elementos negativos do tipo (Merkel, Frank, Baumgarten); a da tipicidade, como ratio cognoscendi (Mayer) e como ratio essendi da antijuridicidade (Mezger); e a da recente tipicidade conglobante (Zaffaroni). Tudo isso sem esquecer da clássica e perene teoria das normas, de Binding, bem assim, daquela que inaugurou a moderna teorização penal: a teoria do tipo, de Beling. Por outro lado, há doutrinas que nada acrescentam, tendo nascido apenas do prazer de anunciar novidades e do gosto pela contrariedade estéril. Umas são densas; outras, vazias e pueris. Umas são apropriadas ao Direito; outras, somente às ideologias, cujos autores, procurando, por exemplo, destruir a função de garantia do tipo durante o regime nazista, macularam irreversivelmente os seus famosos nomes (Dahm, Schaffstein e, até certo ponto, Mezger).

É preciso, então, aproveitando o ensinamento dos sábios, partir em busca de algo isento dessas críticas e apto a harmonizar as características do delito dentro da sua estrutura jurídica. É o que farei, sem outra intenção senão a de merecer a atenção dos doutos.

2. As característicasdo delito, segundo o conceito analítico ou dogmático adotado pela grande maioria dos autores, são a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade. Evidentemente, essas características não se confundem com elementos de uma impossível tricotomia física, somente capaz de verificar-se no campo da abstração lógica. Assim, sendo o delito uno e indivisível, é natural que certos conteúdos de uma característica sejam, às vezes, transpostos para outra e nela convertidos. Refiro-me aos hoje denominados elementos subjetivos especiais do tipo e aos elementos normativos do tipo: os primeiros, até então, próprios da culpabilidade; os últimos, até então, da antijuridicidade.

3. Eis uma questão deveras intrigante: em exemplos, tomados do Código Penal, os arts. 154 e 159, qual teria sido a razão para que conteúdos da antijuridicidade e da culpabilidade, respectivamente, fossem trasladados para a tipicidade?

4. A resposta era simples e plenamente satisfatória: considerando que as características do delito devem ser examinadas uma a uma, em seqüência rigorosa, o procedimento visava a possibilitar a análise antecipada, já na tipicidade, de dados relativos à culpabilidade e à antijuridicidade. Entretanto, é bom deixar claro que a menção ao elemento subjetivo especial do tipo (antigo dolo específico) só cabe, aqui, como fato histórico, já que o finalismo e o normativismo se encarregaram de esvaziar a culpabilidade, privando-a de qualquer elemento subjetivo e transferindo o dolo (e a culpa) para o âmbito da tipicidade. E mais (no que concerne ao elemento normativo), deve-se distinguir o aspecto da ilicitude, que é componente do tipo (sendo, assim, elemento normativo do tipo), do aspecto da ilicitude, que é característica autônoma do delito (antijuridicidade), como, a seguir, se verá.

5. Quanto à remanescente problemática - a dos elementos normativos do tipo, outra pergunta se impõe: a expressão "sem justa causa", por exemplo, não seria dispensável, já que é ínsita em todo crime? Os arts. 121 e 155, do CP, não contêm o citado elemento normativo, mas o homicídio e o furto só são puníveis se praticados sem justa causa. Por quê? Simplesmente porque "a falta de justa causa" nada mais é do que a própria ilicitude, que pode ser considerada explícita ou implicitamente pela lei. No primeiro caso, a ilicitude é elemento do tipo e significa antinormatividade (contrariedade à norma); no segundo, é característica autônoma do próprio delito (antijuridicidade). Não que existam duas espécies de ilicitude, mas tão-somente dois aspectos ou momentos a serem considerados, com conseqüências bem distintas no campo do direito e do processo. Por outro lado, a presença de justa causa, que é sempre uma excludente da ilicitude, pode afastar o tipo (figura típica) ou a antijuridicidade penal. Exclui o tipo, quando afasta a antinormatividade do fato, explícita na descrição legal. Age, então, como verdadeiro elemento negativo do tipo. Pode-se dizer, pois, que, no art. 154 do CP, a falta de justa causa é elemento do tipo e que a presença de justa causa é elemento negativo ou excludente do tipo. Exclui a antijuridicidade (característica geral do delito), não ocorrendo a primeira hipótese, ao afastar a ilicitude implícita em todo delito, diante da presença de uma causa específica.

6. Essas considerações, sem maiores delongas, merecem um pouco mais de aprofundamento. O delito, por força da natureza predominantemente sancionatória do direito penal, antes de ser um fato típico, é um fato antinormativo, isto é, um fato que contraria uma norma jurídica. Posto isso, conclui-se que não pode ser típico o fato que não contrarie a norma e que, ao inverso, esteja na conformidade dela. Mesmo porque o tipo nada mais é do que uma simples técnica criada para definir e descrever uma conduta infringente da norma. Mas a antinormatividade não pode ser afirmada apenas diante da norma isolada, senão no conjunto de todo o ordenamento jurídico. Um fato, que contraria uma norma isolada, é, apenas, provisoriamente antinormativo, pois só terá essa qualidade definitiva e será ilícito, antes de típico, quando contrariar o total ordenamento jurídico (ilicitude ordenamental, antiordenamentalidade). O crime, mais do que a uma norma, é uma infração ao ordenamento jurídico, uma infração ao direito.

7. Conjugando todo esse raciocínio com a temática da justa causa e da ausência de justa causa, deve-se afirmar que a ilicitude típica pode ser excluída tanto pelo elemento negativo do tipo, constante da própria descrição legal, quanto por qualquer norma do mundo jurídico, que, assim, não deixa de ser, igualmente, um elemento negativo do tipo. A verdade disso surge do fato de que, se a ilicitude deve ser ordenamental, também ordenamental deve ser a licitude. Pode ser que uma norma, embutida numa descrição típica, proíba um comportamento e que outra determine, permita ou tolere o mesmo comportamento, criando-se, então, um impasse a ser equacionado. Ora, é sabido que as normas, de um mesmo ordenamento, são harmônicas e, por isso, afastam de si qualquer possibilidade de conflito real. O que na realidade ocorre, no dizer de Zaffaroni, é um conflito aparente de normas que, no caso, se resolve segundo o princípio da especialidade. Portanto, a norma geral, que proíbe a conduta, tem sua aplicação afastada pela norma especial, que determina ou permite aquela mesma conduta. Exemplificando: o art. 154 do CP proíbe o médico, v.g., de revelar a outrem a doença de seu cliente; já o art. 269 determina-lhe denunciar, à autoridade pública, doença de notificação compulsória. Como deve o médico proceder? Deve, é claro, obedecer ao disposto no último artigo, uma vez que contém norma especial que se opõe à norma geral, contida no primeiro. Informe-se que o facultativo, ao agir em estrito cumprimento de dever legal, não está amparado por uma causa de exclusão da antijuridicidade, mas por uma causa de exclusão do tipo ou, precisamente, da ilicitude típica.

8. As causas de exclusão da ilicitude típica nada mais são do que elementos negativos do tipo, até agora tão combatidos pela sua demasiada extensão, que chegava a abranger a legítima defesa e o estado de necessidade. Ocorre que essas situações, na verdade, são causas de exclusão da ilicitude, mas de exclusão do aspecto da ilicitude que é característica autônoma do delito, ou seja, da antijuridicidade. Prefiro, até mesmo, ressuscitando uma antiga terminologia, denominá-las de "justificativas penais", para melhor corresponderem ao meu pensamento.

9. Verdadeiros elementos negativos do tipo, que se encontram fora do tipo excluído e que podem ser designados por tipos permissivos ou "contratipos", são o estrito cumprimento de dever legal e o exercício regular de direito. Note-se que a expressão "tipo permissivo", que será, a seguir, muitas vezes usada, é, de certo modo, incorreta, já que permissiva não é senão a norma jurídica. Daí, a expressão que preferi criar e adotar: "contratipo".

10. Alguns, inadvertidamente, podem objetar que o exposto não é válido perante o Código Penal. Ora, à luz da tese aqui sustentada e do art. 23 do CP, o estrito cumprimento de dever legal e o exercício regular de direito, juntamente com a legítima defesa e o estado de necessidade, têm a natureza de causas de exclusão da ilicitude (do crime). A novidade, segundo a qual os primeiros são excludentes do tipo (da ilicitude típica), e não da antijuridicidade, visa a evitar o absurdo lógico e jurídico, tão irrefletida e cansativamente repetido, pelo qual, por exemplo, o carrasco, que executa a pena de morte, e o soldado, que mata na guerra, teriam praticado um fato típico de homicídio, embora ausente a antijuridicidade. Ora, como pode ser típico um fato resultante do cumprimento de uma norma? Como pode ser típico um fato destituído de antinormatividade ou ilicitude ordenamental? E mais: se o fato realizasse um tipo penal, como seria possível evitar a instauração e o desenvolvimento da persecução penal? Seria admissível, no caso, ver o carrasco e o soldado no banco dos réus?

11. Por sua vez, o Código de Processo Penal, ao revés, terá de sofrer algumas alterações corretivas a fim de abrigar a nova tese. Veja-se, por exemplo, o disposto no art. 310, que "premia", com liberdade provisória, o agente, preso em flagrante, que tiver praticado o fato em estrito cumprimento de dever legal, no exercício regular do direito, etc.. A propósito, diga-se que esse agente, à luz da processualística atual, não está livre da denúncia e do processo, até a sentença final absolutória ou, no caso de competência do Tribunal do Júri, até a absolvição sumária. (V. o art. 411 do CPP, também merecedor de idêntica alteração).

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12. Pode-se falar em contratipos ou tipos permissivos supralegais?

Sim, uma vez fundados, consoante a idéia adotada, no meio justo para fim justo (Dohna), na ação socialmente adequada (Welzel), no balanço de bens (Binding), nas normas de cultura (Mayer), etc., embora, tradicionalmente, sejam tratados como causas de exclusão da antijuridicidade.

13. Voltando à aridez do direito constituído, chego ao ápice destas indagações, cumprindo-me realizar uma ligeira classificação dos contratipos.

Eis a classificação:

Os contratipos, segundo o momento em que são considerados, diante do fato praticado, são "concomitantes" e "supervenientes".

I - Os contratipos concomitantes repartem-se em "contratipos contextuais" e "não contextuais":

a) Contratipos contextuais (que se encontram no próprio tipo excluído e que são conhecidos por meio da interpretação "a contrario sensu", apresentando-se combinados ou não com outro dispositivo legal). Eles podem ser "objetivos" e "subjetivos". Os objetivos são o consentimento válido do ofendido, ou melhor, do titular do bem ou interesse, e os "antônimos" dos elementos normativos do tipo, tais como, devidamente, com justa causa, com as formalidades legais, com permissão legal, com licença da autoridade competente, etc., conforme constam, ao inverso, em diversos dispositivos legais. Os subjetivos, por sua vez, são a ausência do elemento subjetivo adequado, previsto em determinado tipo, como, por exemplo, no furto (ausente o "dolo específico"), na receptação dolosa (ausente o dolo direto), no dano (ausente o dolo), em qualquer fato (ausente o dolo e a culpa, no caso fortuito).

b) Contratipos não contextuais (que se encontram em qualquer norma do ordenamento jurídico, mas fora do tipo excluído): os "contratipos permissivos em sentido amplo", que compreendem o "contratipo imperativo" (estrito cumprimento de dever legal), o "contratipo permissivo em sentido estrito" (exercício regular de direito) e o "contratipo resignativo" ("expresso": escusa absolutória, como a imunidade parlamentar material, denominada inviolabilidade [art. 53, caput, da CF] e as situações previstas nos arts. 142, 181 e 348, § 2º, do CP., caracterizando a incomunicável causa pessoal de exclusão do tipo; "tácito": o que se funda no princípio da insignificância, ou melhor, da falta de relevância).

II- Contratipos supervenientes: a anistia (art. 107, II do CP), a abolitio criminis (arts. 2º e 107, III do CP), a retratação (arts. 143, 342, § 3º e 107, IV do CP), a reparação do dano (art. 312, § 2° do CP), a exceção da verdade (§ 3º do art. 138 e parág. único do art. 139, todos do CP), a reconciliação e a exceção de notoriedade do fato (arts. 520 a 523 do CPP) e pagamento posterior do tributo (art. 34 da L. 9.249/95 e, hoje, art. 9º da L. 10.684/03).

QUADRO SINÓTICO

14. À vista da classificação supra, duas observações devem ser feitas. A primeira refere-se ao fato de que as noções de contratipo e de ilicitude típica não se encontram sempre juntas. Prova disso é a existência, como se viu, de contratipos subjetivos. A segunda atesta a existência de outros contratipos, não previstos na classificação, como a desistência voluntária e o arrependimento eficaz (art. 15 do CP), que excluem a tipicidade da tentativa, bem assim a superveniência de causa relativamente independente, que exclui a tipicidade do nexo de causalidade (§ 1º do art. 13 do CP).

15. Da leitura do presente trabalho, surgem algumas questões, aparentemente intricadas e que versam sobre a natureza e o fundamento de certas situações jurídicas.

Qual é, por exemplo, a natureza e fundamento do aborto necessário (art. 128, inc. I do CP)? O aborto necessário é considerado, pela quase unanimidade dos autores, como um caso especial do estado de necessidade, tendo a natureza, portanto, de uma justificativa penal (causa de exclusão da antijuridicidade). A resposta, à evidência, está errada, caso contrário não faria sentido a inserção do dispositivo na parte especial do código. O que se pretendeu com a medida foi, exatamente, livrar o aborto necessário dos rigorosos requisitos do estado de necessidade, apesar de nele se fundamentar. O médico, agente do fato necessitado, está escudado, deveras, no exercício regular de direito (contratipo permissivo, causa de exclusão da ilicitude típica), em nada diferente da excludente que ocorre no aborto da estuprada (art. 128, inc. II do CP). A enfermeira, que realizar o aborto necessário (exceto como auxiliar daquele profissional), por não ser pessoa legitimada, somente poderá justificar-se - ela sim, pelo estado de necessidade (arts. 23, inc. I, e 24, ambos do CP), cuja natureza é de causa de exclusão da antijuridicidade.

E a natureza e o fundamento da denominada legítima defesa da posse, em caso de turbação possessória? A questão, "mutatis mutandis", faz jus à mesma resposta dada acima. Não obstante a designação e o fundamento serem o mesmo da legítima defesa, o instituto, por ser um caso de exercício regular de direito, apresenta a natureza de um contratipo permissivo (causa de exclusão da ilicitude típica). Embora distinta, em seu requisito cronológico, a reação do agente, para manter-se na posse (em caso de turbação), tem a mesma natureza da reação desenvolvida para restituir-se na posse (em caso de esbulho). (V. § 1º, do art. 1.210, do CC/02).

Outra questão: está escudado no exercício regular de direito o advogado que, no exercício de sua atividade, pratica injúria ou difamação? Não. A imunidade profissional prevista no § 2º do art. 7º da Lei n.º 8.906/94 (EAOAB), não passa de uma escusa absolutória (contratipo resignativo). O patrocínio da causa, não há dúvida, é uma atividade consubstanciada no exercício regular de direito, mas a ofensa, que tiver sido irrogada pelo advogado, só não é punível por ser tolerada pelo Estado, que se resigna, diante do fato, a fim de evitar qualquer restrição ao princípio constitucional da plena defesa.

Agora, a questão final: o policial que fere ou mata alguém que resiste, de forma violenta, à prisão em flagrante pode alegar, em seu favor, o contratipo imperativo do estrito cumprimento de dever legal? Não, pois inexiste, no caso, norma jurídica que determine ferir ou matar. A conduta do policial perfaz, então, um fato típico de lesão corporal ou de homicídio, embora justificado pela legítima defesa, se ocorrerem, é claro, os requisitos desta causa de exclusão da antijuridicidade. Quero crer, contudo, que o cumprimento do dever legal de efetuar a prisão em flagrante, e que, associado à violenta resistência, legitima a reação de defesa oposta pelo policial, merece impedir que se produza a função própria da tipicidade de ser indiciária da ilicitude do fato. Cabe lembrar que, entre nós, diferentemente do que ocorre em algumas legislações, como a argentina e a mexicana, não existe a figura da "legítima defesa privilegiada" (que poderia ser lembrada, "de lege ferenda", em prol daquele policial). Legítima defesa privilegiada é a situação em que, para proteger a morada das pessoas, em locais ermos ou durante a noite, contra escaladas e invasões, a lei favorece aquele que reage defensivamente, presumindo a ocorrência de todos os requisitos da descriminante. É evidente que essa presunção é de natureza relativa, se não, se absoluta fosse, a legitima defesa privilegiada configuraria uma causa de exclusão da ilicitude típica, diante do exercício regular de direito (contratipo permissivo).

16. À guisa de resumo, seguem-se as principais conclusões a que cheguei, algumas delas acrescidas de providenciais adendos:

• 1ª - O delito, antes de tudo e para ser típico, deve ser um fato antinormativo;

• 2ª - A justa causa pode excluir o tipo (a ilicitude típica) e, alternativamente, a antijuridicidade;

• 3ª - A antinormatividade, condição prévia da tipicidade, deve referir-se à ordem jurídica, ou seja, ao direito, considerado como um todo (antiordenamentalidade);

• 4ª - A contrariedade ao ordenamento jurídico integra o âmbito da tipicidade e não o da antijuridicidade;

• 5ª - A conformidade ao ordenamento jurídico é característica do fato atípico e não das justificativas penais (legítima defesa, estados de necessidade do direito penal e do direito civil);

• 6ª - O conflito (aparente) entre o proibido e o permitido em sentido amplo é resolvido à luz do princípio da especialidade;

• 7ª - No elenco dos elementos negativos do tipo (contratipos), não se incluem as justificativas penais;

• 8ª - O estrito cumprimento de dever legal e o exercício regular de direito são causas de exclusão do tipo (da ilicitude típica) e não da antijuridicidade;

• 9ª - A conclusão anterior não é incompatível com o disposto no art. 23 do CP;

• 1Oª- O Código de Processo Penal contém algumas absurdas disposições, que permitem sejam submetidas a processo pessoas que pratiquem o fato no estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito;

• 11ª - Pode-se conceber a existência de contratipos supralegais;

• 12ª - O consentimento do "ofendido", quando válido, é apto a configurar um contratipo contextual objetivo;

• 13ª - A ausência, no fato, do elemento subjetivo exigido pelo tipo, constitui um contratipo contextual subjetivo;

• 14ª - As escusas absolutórias são causas pessoais de exclusão do tipo (contratipos resignativos expressos) e, como tais, incomunicáveis;

• 15ª - A insignificância do dano qualifica-se como contratipo resignativo tácito;

• 16ª - A anistia e a abolitio criminis, dentre outras situações, mais do que simples causas extintivas da punibilidade, são contratipos supervenientes;

• 17ª - A desistência voluntária e o arrependimento eficaz apresentam-se como causas de exclusão da tipicidade da tentativa;

• 18ª - A superveniência de causa relativamente independente exclui a tipicidade do nexo causal;

• 19ª - O aborto necessário, assim como o sentimental, são casos de exercício regular de direito (contratipo permissivo);

• 20ª - A legítima defesa da posse, assim como o desforço imediato, também;

• 21ª – A imunidade do advogado, quanto a certas ofensas por ele praticadas, no exercício de sua atividade, tem a natureza de contratipo resignativo expresso (escusa absolutória, causa pessoal de exclusão do tipo);

• 22ª - Idem, quanto à imunidade parlamentar (inviolabilidade), diante de ofensa praticada por palavra, voto ou opinião;

• 23ª - O cumprimento de dever legal ou o exercício regular de direito, quando antecedente de um fato típico correlato, merece impedir que a tipicidade tenha caráter indiciário da antijuridicidade;

• 24ª - A legislação brasileira ainda desconhece o instituto da legítima defesa privilegiada ou presumida.

• 25ª - À luz da Teoria da Contratipicidade Penal aqui formulada, pode-se afirmar que a definição dogmática do delito continua a mesma, ou seja, "crime é o fato típico, antijurídico e culpável". Levando em conta que, implicitamente, a noção de "tipicidade" já inclui, em seu contexto, um aspecto da própria ilicitude (antinormatividade, ilicitude ordenamental, antiordenamentalidade), que se exclui pelo contratipo, a "antijuridicidade" fica reduzida à ausência de justificativa (legítima defesa, estados de necessidade), pode-se chegar (apenas para fins didáticos), à seguinte formulação analítica: "crime é o fato ilícito típico, não justificado e culpável". Em outras palavras, com o enunciado aproximando-se e, ao mesmo tempo, afastando-se de Mezger: "crime é o fato tipicamente ilícito, não justificado e culpável". Observe-se, de passagem, que a "culpabilidade", geralmente apontada como terceira característica essencial do delito, embora, para alguns (Damásio, etc.), seja mero pressuposto da pena, em nada é afetada pela teoria aqui exposta.