A regra da responsabilidade penal, pela prática de fato punível, contrapõe as causas que obstam a punibilidade do agente.
Conforme o contido na Exposição de motivos da nova parte geral do Código Penal Brasileiro, foram acolhidas as duas formas básicas de erro construídas pela dogmática alemã: erro sobre os elementos do tipo (erro de tipo) e erro sobre a ilicitude do fato (erro de proibição), tendo sido definida a evitabilidade do erro em função da consciência potencial da ilicitude.
Há um critério negativo de conceituação da antijuridicidade: o fato típico é também antijurídico, salvo se concorre qualquer causa de exclusão da ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito). Diante de um fato penal, a morte de um homem realizada por outro, p.ex., diz-se que há um fato típico. Surge a antijuridicidade se não agiu acobertado por uma excludente da ilicitude. Assim, antijurídico é todo o fato descrito em lei penal incriminadora e não protegido por causa de justificação. O sistema negativo conceitua a antijuridicidade como ausência de causas de ilicitude, o que vale dizer que não diz o que é antijurídico, mas sim o que é jurídico, o que constitui um paradoxo.
Por este critério, poder-se-ia dizer que é jurídico matar alguém quando presente uma causa que justifica legalmente o fato, estando tal causa presente no ordenamento jurídico como negativa desse tipo penal, p. ex. matar alguém em legítima defesa.
A doutrina alemã denomina-as fundamentos de justificação, cujo efeito é eliminar a antijuridicidade indicada pela realização do tipo. E vários autores, dentre eles as consideram, como características negativas do tipo penal.
Negar o tipo penal, é justificar como lícita atitude apararentemente ilícita.
A propósito, tipicidade e fato não se confundem, uma vez que, o tipo é sempre uma descrição incompleta da conduta, exposta em linhas gerais, sem abranger as circunstâncias, que podem variar, na prática, de um para outro caso.
Refletindo ainda sobre o tema, para o direito alemão, os chamados fundamentos de justificação compreendem a legítima defesa, o estado de necessidade jurídico - civil e supra legal, as situações que exigem o emprego imediato de força, como o auto-auxílio e a detenção provisória, e o consentimento do ofendido.
O Código Penal Italiano, tem como causas negadoras da antijuridicidade, o consentimento do titular do direito (art. 50), a execução da lei ou de uma ordem legítima da autoridade, o uso legítimo de armas ou de outro meio de coação física (art. 53), a legítima defesa (art. 52) e o estado de necessidade (art. 54).
No direito pátrio, como já dissemos, destaca-se como justificativas legais a legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal.
Essas justificativas incorporaram-se ao tipo penal, negando a própria tipificação codificada, quando acobertada por estas.
Em se tratando de erro de tipo ou de proibição, a hermenêutica aplicada a essas justificativas, também procede, presente hipóteses de erro, com as diferenças que a lei condiciona.
Justificar o injusto, equivale dizer, ser este, verdadeira contradição do fato, eventualmente adequado ao modelo legal.
Assim, continua sendo injusto matar alguém, mas sendo tal atitude amparada de forma implícita ou expressa no tipo penal, o injusto, deixa a seara da ilicitude para ter contornos de ato justificadamente lícito.
Recordando as teorias gerais do direito, fica claro em nosso pensamento que o imoral nem sempre é antijurídico.
Em amparo as justificativas legais, como elemento negativo do tipo penal, temos a teoria limitada da culpabilidade, adotada pelo direito pátrio, segundo a qual, se define regras, lastreando-se o fato de, pertencer a consciência potencial da ilicitude à culpabilidade e de exigir-se mera possibilidade de conhecimento do injusto.
Segundo a teoria limitada da culpabilidade, diante da ignorância da ilicitude por erro, verifica-se:
1. Quando o erro recai sobre situação de fato, tem-se o ERRO DE TIPO.
2. Quando o erro recai sobre a ilicitude do fato, tem-se o ERRO DE PROIBIÇÃO.
Para melhor entendermos:
No primeiro caso, é a integração dos elementos do tipo penal que justifica a atitude do agente, p. ex. matar alguém, em estado de legítima defesa putativa.
Se integrarmos ao tipo penal essa discriminante putativa, em consonância com a teoria dos elementos negativos do tipo, negaremos o próprio tipo penal, quando o erro for inevitável, quando evitável, exlui-se o dolo, subsistindo a culpa.
E foi essa a solução tomada pelo legislador, na reforma da parte geral do Código Penal Brasileiro.
No segundo caso, é a total ignorância do tipo penal, que faz com que não haja consciência da ilicitude do fato. O desconhecimento recai sobre a própria regra de proibição, nesses casos se inevitável exclui a culpabilidade, e se evitável, atenua a pena, oportuno esclarecer que o dolo subsiste, assim, p. ex. Cidadão americano que em visita ao território brasileiro, porta arma de fogo, por ser em seu País permitido, age de forma ilícita por erro derivado de sua ignorância a legislação brasileira. Responde este, se preso em flagrante, por crime de porte ilegal de arma de fogo.
Diante do aludido, em face da teoria dos elementos negativos do tipo em harmonia com a teoria limitada da culpabilidade, tem-se por conclusivo que o desconhecimento da regra de proibição, define o erro, e este será julgado em função da consciência potencial da ilicitude, ou seja, a evitabilidade ou não da conduta tida por ilícita.
Ainda, fundamentando o injusto, como ato lícito, quando via de regra é tido como ato ilícito, devemos entender que as causas de exclusão da criminalidade se baseiam na impossibilidade de se exigir do homem conduta diversa da que adotou. Vige o princípio de não exigibilidade de outra conduta em face das circunstâncias e motivos que a determinaram. A responsabilidade do homem decorre da exigibilidade de uma conduta conforme a ordem jurídica. Agirá ele culposamente, com capacidade de conhecimento e vontade, se proceder de maneira conflitante com a norma-geral.
Diante de todo exposto, concluindo a temátiva, em breve resumo, a teoria dos elementos negativos do tipo, visa, ampliar o conjunto dos elementos da conduta púnivel definida pela lei, para de forma implícita negar o tipo quando presentes determinadas circunstâncias legalmente autorizadoras e justificativas da atitude injusta.
