5.A fotografia digital e a possibilidade de sua utilização no processo do trabalho
A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), do art. 818 ao 830, regulamenta a produção da prova no processo trabalhista. Como se pode perceber do exame de tais dispositivos, a CLT enumera exemplificativamente, e de forma superficial, os meios de prova. Nesse passo, são as lições de Manoel Antonio Teixeira Filho, para quem
a CLT, todavia, se revela omissa quanto a uma previsão sistemática dos meios de prova admissíveis no processo do trabalho, conquanto faça referência: a) ao interrogatório das partes (art. 848); b) à confissão (art. 844, caput); c) à prova documental (arts. 787, 830) [11].
Por isso, conforme permissivo legal, precisamente pelo art. 769 do Estatuto Consolidado, nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível.
No que concerne à prova documental, a CLT não disciplinou sistematicamente a matéria como o fez o Código de Ritos. Limitou-se a proscrever que a reclamação trabalhista deverá ser acompanhada, desde logo, dos documentos em que se fundar a ação. Demais disso, estabelece que o documento oferecido para a prova só será aceito se estiver no original ou em certidão autêntica, ou quando conferida a respectiva pública-forma ou cópia perante o juiz ou Tribunal.
Deve-se anotar, apenas por cautela, que não apenas os documentos que se encontrarem com o autor devem acompanhar a reclamatória, mas também aqueles em poder do reclamado devem acompanhar a sua defesa, em atenção ao caráter de bilateralidade da ação e da defesa, sob pena de preclusão.
Como se infere, o Estatuto Consolidado nada disciplina acerca da prova documental na modalidade de fotografia, muito menos acerca da foto digital como meio de prova. Desse modo, havendo omissão da lei processual do trabalho, o CPC, no que toca a prova documental, deve ser aplicado supletivamente, desde que a migração normativa não implique ferimento aos princípios e peculiaridades do procedimento nas ações trabalhistas [12].
Ocorre que, como visto alhures, em se tratando de fotografia digital, por se tratar de tecnologia, de certo modo, recente, o Código de Processo Civil, de igual modo, nada regulamenta.
Não obstante, com o advento do CC/02, deu-se uma solução parcial ao uso de tal tecnologia como meio de prova. Em que pese tal regulamentação esteja inserta na no Código Civil, ao que nos parece, não há óbice para a sua aplicação supletiva ao processo do trabalho, mormente porque a matéria de prova, ventilada no art. 225 do Código Substantivo, é nitidamente de direito processual.
Assim sendo, o uso da foto digital no processo laboral, de igual senso ao que ocorre no processo civil, fica sujeita a duas situações distintas.
Não havendo impugnação da foto digital na primeira oportunidade que caiba à parte contra quem for exibida falar nos autos (em atenção ao princípio da eventualidade) aplica-se o disposto no art. 225 do Código Civil brasileiro, de maneira que a referida fotografia irá fazer prova plena das coisas ou fatos.
De outro modo, se a parte ex-adversa impugnar a foto obtida por meios digitais, a princípio, o interessado deve juntar aos autos o meio físico em que se encontra registrada a referida fotografia, para que possa ser realizada a perícia, nos termos do art. 383, parágrafo único, do Código de Processo Civil.
Não obstante, não sendo possível a juntada, ao que nos parece, a fotografia digital, quer obtida por uma câmera digital, quer por um aparelho celular, seria uma prova atípica, a ser apreciada livremente pelo magistrado, de acordo com o seu convencimento motivado.
Não há dúvida de que o sistema da persuasão racional foi também adotado pelo Direito Processual do Trabalho, cuja inferência se extrai – embora palidamente – da leitura do art. 832, caput, da CLT, onde se alude à "apreciação das provas" e aos "fundamentos da decisão" [13].
Assim sendo, esse moderno meio de prova encontra guarida em nosso ordenamento jurídico, haja vista que, a nosso sentir, é um meio de prova moralmente legítimo.
Enfim, visando assegurar a garantia constitucional de ampla liberdade dos meios de prova, ressaltando-se, apenas, as provas ilícitas e as obtidas por meios ilícitos, vedadas, de forma veemente, no processo civil e trabalhista, parece-nos perfeitamente possível que a parte se utilize da foto digital para provar os fatos ou coisas.
6.Conclusão
A evolução tecnológica decorrente dos avanços obtidos principalmente na área de engenharia eletrônica vem proporcionando à sociedade uma nova oportunidade de capturar momentos vividos em coletividade, através de máquinas digitais ou até mesmo dos aparelhos de telefonia celular, facilitando a manutenção da memória latente das pessoas.
Como visto, o Direito não pode ficar alheio às repercussões que essas tecnologias introduzem no ordenamento jurídico, principalmente porque inexiste regulamentação no direito processual para o uso da foto digital como meio de prova.
À exegese do que preceitua o CPC, a fotografia, espécie de prova documental, deverá estar acompanhada do respectivo negativo.
Entrementes, como se sabe, na foto digital essa base material é despicienda. A nosso sentir, não seria razoável privar de antemão a parte interessada da possibilidade de prova os fatos e coisas por esse meio, tão apenas porque inexiste o negativo.
Entendemos que a foto digital pode, sim, ser usada como meio de prova, sendo autorizada o seu emprego, de forma genérica, pelo CC/02. É que, conforme se infere do disposto no art. 225 do Código Civil pátrio, a foto digital servirá como meio de prova desde que à parte ex-adversa não a impugne com exatidão.
Havendo impugnação, no entanto, essa nova tecnologia como meio de prova deve ser usada com certa cautela. De forma arrebatadora Antonio Carlos Macarto preleciona que
de outra parte, não é de se excluir de plano valor probante a fotografias obtidas por métodos digitais, em que, ausentes os negativos, a hipótese de regularidade tenderá, entretanto, a passar por processos mais complexos, de natureza pericial, demandando, outrossim, redobrada cautela pelas facilidades de edição e reclamando para breve disciplina legal e específica a apreciar-lhe a admissibilidade e controle [14].
Sendo impugnada, desde que seja possível, e não havendo prejuízo ao interessado, parece-nos de bom alvitre a juntada do cartão de memória da máquina digital ou o aparelho celular onde está consignada a referida foto, para que, caso seja necessário, se constate a idoneidade da prova quando da realização da perícia.
Não nos parece razoável, entretanto, desprezar a fotografia digital tão apenas porque não foi possível a juntada do meio físico. É que, sendo uma verdadeira prova atípica, o magistrado poderá aceitá-la livremente de acordo com o seu convencimento motivado.
Enfim, a fotografia digital, quer no direito processual civil, quer no processo trabalhista, é um meio de prova perfeitamente válido, com o condão de criar substratos fáticos capazes de formar o convencimento do magistrado, bem como de fazer o processo pulsar em direção a um provimento jurisdicional. Afinal, como bem acentuou Carnelutti, a prova é o coração do processo.
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Notas
01 No sentido do texto, DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Vol III, 4ª ed. rev. atual. e com remissões ao Código civil de 2002 – São Paulo: Malheiros, 2004, p. 48.
02 Idem, p. 49.
03 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. Vol. 1: processo de conhecimento. 10ª ed. rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2003, p. 438.
04 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 5ª ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 342.
05 MOREIRA, José Barbosa. O novo processo civil brasileiro. Rio de Janeiro, Forense, 2004.
06 MACARTO, Antonio Carlos. Código de processo civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2004, p. 1172
07Ibidem.
08 RT 592/164, em JTA 90/275 e RP 33/281.
09 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Ob. Cit.,p. 351.
10 Idem, p. 356.
11 FILHO, Manoel Antonio Teixeira. A prova no processo do trabalho. 8ª ed., rev. e atual – São Paulo: LTr, 2003, p. 94.
12 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 4ª ed., São Paulo: LTr, 2006, p. 511.
13 FILHO, Manoel Antonio Teixeira. Ob. Cit., p. 150.
14 MACARTO, Antonio Carlos. Ob. Cit., p. 1172.
