Capítulo 5 - Imputação na omissão

            O maior problema de todas as teorias sempre foi criar uma relação entre a omissão, falta de ação, e o resultado, afinal, como entender que a inatividade possa ser causa de um evento naturalístico? ^[41]

            5.1 - Omissão própria

            Também chamados de crimes omissivos próprios, ocorre com a simples abstenção da realização de um ato, independentemente de um evento concreto posterior. A imputação do resultado ao sujeito é mera convenção normativa. Como exemplo, existe em nosso ordenamento a omissão de socorro (art. 135 do CP), onde a consumação do delito se dá com a não prestação da assistência devida ao necessitado.

            5.2 - Omissão imprópria

            A omissão imprópria caracteriza-se pelo especial dever de agir para impedir o resultado, que distingue-se dentre os membros da sociedade, aqueles que possuem obrigação relevante de proteção ao bem jurídico. ^[42]

            Pode-se afirmar que o art. 13, § 2º do Código Penal Brasileiro, regulamentando a relação de causalidade normativa nos delitos comissivos por omissão e, assim, acatando a omissão normativa, já adota, sem que desejasse o legislador, a teoria da imputação objetiva. ^[43]

            A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. Vale dizer que esse é o sentido jurídico e não naturalístico.

            A lei penal substantiva dispõe que o dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o evento; e c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

            É criada, portanto, a figura do "garante", respondendo pelo resultado normativo, o qual tinha o dever jurídico de agir, desde que o pudesse impedir pela ação esperada. ^[44]

Capítulo 6 - Críticas à aplicação da imputação objetiva no ordenamento jurídico brasileiro

            Hans Welzel, ao formular o princípio da adequação social, que complementa a diretriz da intervenção mínima, imposta pelo princípio da insignificância, propôs que as condutas que se movem nos limites da ordem ético-sociais, ainda que formalmente se enquadrem na previsão típica, não poderão subsumir-se a ele. Tal posicionamento decorre do fato de que o tipo penal é um injusto e que uma conduta somente pode ser punida quando inadequada ao convívio social, na perspectiva de seu momento histórico. ^[45]

            A noção de adequação social proposta por Welzel, impõe limites à aplicação do direito penal, à medida que o faz referir-se não somente às lesões ao bem jurídico, mas, sobretudo, às violações importantes do regramento social. Este é um dos fundamentos da teoria da imputação objetiva, ou seja, o risco permitido, pois a conduta social não necessita ser exemplar, mas mantendo-se no âmbito de tolerância social, não pode ser punida.

            Porém, segundo Luiz Regis Prado, a imputação objetiva, levada ao extremo, pode gerar um risco à segurança jurídica na medida em que, se for utilizado o tipo objetivo para atribuir a alguém algo que não está abarcado por sua vontade, imputa-se a esta pessoa algo que não é obra sua, atribuindo-lhe perigos juridicamente desaprovados através de um tipo objetivo, absolutamente desvinculado do tipo subjetivo. ^[46]

            A teoria da imputação objetiva do resultado importa de certa forma, um inequívoco retorno ao neokantismo e ao positivismo, merecendo destaque o fato de que não é uma teoria completa, sendo carente de estudos aprofundados para o aprimoramento de seus fundamentos.

            Já para os finalistas, existem cinco problemas essenciais que a teoria da imputação objetiva do resultado não conseguiu resolver. São eles:

            1) falta de determinação de conceitos como "risco desaprovado", "realização de risco" e "âmbito de proteção", não apresentando, ainda uma formulação rigorosa e convincente; ^[47]

            2) Excessiva relevância atribuída ao desvalor do resultado;

            3) Ocupa o espaço do dolo, ou seja, ao incluir o dolo como elemento subjetivo implícito do tipo, temos quando de sua falta, a atipicidade da conduta.

            4) Inadequação de seus conceitos aos delitos culposos, pois há exigência da "criação do risco juridicamente proibido" contrapondo-se, ou melhor, renomeando o critério da "inobservância do cuidado objetivo necessário". ^[48]

            5) A conversão do risco em resultado jurídico é matéria de antijuridicidade e não de tipicidade.

Conclusão

            A teoria da imputação objetiva surge como alternativa à causalidade. Pretendendo substituir o dogma causal material por uma relação jurídica (normativa) entre a conduta e o resultado. Sua missão é exatamente a de resolver, do ponto de vista normativo, a atribuição de um resultado penalmente relevante a uma conduta. Assim, apresenta-se, no futuro, como substituta da doutrina da causalidade material, procurando dar melhor explicação a questões que o finalismo não conseguiu resolver. No momento sem prescindir da causalidade objetiva, é seu complemento, atuando na forma de critério restritivo do dogma causal material.

            Como já discutido, a proibição de regresso evita que sejam cometidos aberrações jurídicas, onde, por intermédio da regressão eterna, achava-se um "responsável" pelo resultado penalmente relevante. Cogitou-se até mesmo, a responsabilidade dos fabricantes de armas, pelos homicídios ocorridos.

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            Ocorre que nosso sistema carcerário é precário e o tratamento dado aos presos é desumano, não correspondendo a real finalidade da pena. As cadeias são depósitos de seres humanos que a sociedade rejeitou e faz questão de virar as costas, esquecendo-se que nosso ordenamento jurídico não permite penas perpétuas, e que esses marginalizados, esquecidos, deverão ser libertados e reinseridos no seio da sociedade.

            Punindo-se apenas as condutas que a sociedade não tolera, (princípio da adequação social de Welzel), utilizando-se cada vez mais das penas alternativas, além do tratamento digno nas penitenciárias, melhor dizendo, correto, com acompanhamento psicológico devido, visando reinserir o indivíduo na sociedade, além de política criminal e social responsável, conseguiriam, em longo prazo, mudanças consideráveis e melhor qualidade de vida para todos os cidadãos.

            Com relação à teoria da imputação objetiva do resultado, cabe destacar que sua adoção no direito penal brasileiro é uma utopia, pois sua aplicação sem o desenvolvimento de uma estrutura sócio-criminal-carcerária, seria o caos, refletindo, realmente na impunidade, como bem colocado pelo Professor Damásio de Jesus.

            A teoria da imputação objetiva traz consigo várias vantagens, além de muitas críticas, como demonstrado no corpo deste cansativo, mas gratificante trabalho. Críticas com fundamento e outras sem fundamento algum, pelo simples fato de, por ser uma teoria relativamente nova (60 anos), representar mudanças, um reaprendizado que os conservadores se negam a aceitar. Vale aqui mencionar a Alegoria da Caverna de Platão, onde os que se encontravam dentro da caverna, recusavam-se a ver a realidade que estava fora da caverna e se libertar da ignorância, matando aquele que lhes trouxe notícias de um novo mundo.

            O direito está apenas a reboque dos fatos, não devendo servir de freio para o desenvolvimento da sociedade. Assim, o direito penal deve alcançar apenas as condutas que atacam os interesses comuns.

            Por derradeiro, merece ser ressaltado que a teoria da imputação objetiva do resultado, não é uma teoria acabada, continuando a ser discutida, não havendo ainda acordo na doutrina.

Bibliografia

            Bitencourt, Cezar Roberto.Manual de Direito Penal – Vol 1 –

            BRUNO, Aníbal de Oliveira Firmo.Direito Penal – 2ª Edição – Ed. Forense – 1959.

            COSTA, Álvaro Mayrink daCriminologia - Ed. Forense – 1982

            JACKOBS, GünterImputação Objetiva no Direito Penal – Trad. André Luis Calegari – Revista dos Tribunais – 2000

            Jesus, Damásio Evangelista.Imputação Objetiva – Editora Saraiva – 2ª Edição – 2002

            LYRA, RobertoDireito Penal Normativo – Ed. José Konfino - 1975

            Mirabete, Júlio Fabrini .Código de Processo Penal Interpretado – Ed. Atlas – 7ª Edição - 1999

            Manual de Direito Penal, Vol 1 – Ed. Atlas - 2000

            Prado, Luiz Regis.Direito Penal Interpretado – Parte Geral - Ed. Revista dos Tribunais – 2000

            Teorias da Imputação Objetiva do Resultado, uma aproximação crítica a seus fundamentos, Ed. Revista dos Tribunais - 2002

            ROCHA, Fernando A. N. Galvão da Imputação Objetiva – Ed. Mandamentos – 2000

            Vilanova, Lourival.Causalidade e Relação no Direito – Ed. Revista dos Tribunais – 4ª edição – 2000

Notas