1. Considerações iniciais.
A despeito das alterações havidas no âmbito do direito processual, permanece a idéia central de que a tutela de execução só pode ser implementada mediante título executivo judicial ou extrajudicial. Em se tratando de títulos judiciais, a modalidade mais corriqueira manejada perante os órgãos jurisdicionais é a tutela executiva fundada em sentença que contempla comando de índole condenatória. Embora não se tenha uma estatística precisa quanto ao tema, é possível afirmar que a execução com base nas sentenças judiciais representa a esmagadora maioria dos procedimentos de índole executiva.
A eficácia executiva plena da sentença, no entanto, só é atingida diante da ocorrência do fenômeno da coisa julgada. Nesse sentido, a atividade jurisdicional de execução ou cumprimento do julgado só se concretiza de maneira definitiva diante da impossibilidade de impugnação do pronunciamento judicial. No entanto é de conhecimento geral que, caso o réu venha a utilizar-se de todos os meios recursais postos à sua disposição, a ocorrência da coisa julgada poderá levar anos ou até décadas [01].
O direito processual nunca permaneceu inerte diante dessa constatação e tradicionalmente admite a antecipação da prática de atos destinados à execução da sentença. Essa prática precária e antecipada dos atos processuais era admitida tradicionalmente de maneira muito tímida e limitada, sempre encarando os atos de execução provisória como situação excepcional e desprovida de finalidade prática [02]. Aliás, o nosso marco regulador da execução provisória sempre recebeu críticas dos processualistas quanto ao seu caráter excepcional e residual [03], muito embora ao longo dos anos esse procedimento tenha recebido um grande impulso pelas inovações legislativas (pelo menos em se tratando do direito processual civil).
O olhar crítico lançado pela moderna processualística, no entanto, faz com que cresça paulatinamente a importância da utilização da execução provisória. Vê-se hodiernamente que a preocupação exagerada em poupar o devedor dos percalços da atividade executiva vem dando espaço para uma tentativa de se buscar o resgate da duração do trâmite processual em favor do credor. Alguns processualistas têm inserido no âmbito do direito brasileiro a noção de distribuição do ônus da demora do trâmite processual. Tradicionalmente esse ônus é atribuído exclusivamente ao autor da demanda, todavia busca-se aos poucos distribuir esse encargo em relação também ao réu da demanda. Nesse sentido é emblemática a lição de Luiz Guilherme Marinoni, verbis: "Para que impere a igualdade no processo é preciso que o tempo seja isonomicamente distribuído entre as partes litigantes. O tempo deve ser repartido, no curso do procedimento, de acordo com o índice de probabilidade de que o autor tenha direito ao bem disputado." ·.
Ora, o processo só atinge sua plenitude, do ponto de vista isonômico, quando não se atribui exclusivamente ao autor da postulação a responsabilidade pela demora da concretização da tutela jurisdicional. Tratando-se de tutela de índole executiva fundada em título judicial, onde já houve pronunciamento expresso do poder judiciário acerca do direito controvertido, mais razão ainda existe para convocar o executado para participar dos riscos e dissabores da demora do processo.
A execução provisória, como veremos adiante, apresenta-se como uma forma de concretizar essa tendência moderna da processualística. Nela abre-se a possibilidade de o executado ser compelido ao cumprimento das obrigações reconhecidas jurisdicionalmente, mesmo sem o trânsito em julgado da decisão respectiva. Nesse sentido, o horizonte da atividade executória provisória tende a se alargar, principalmente, no âmbito do direito processual do trabalho, onde, via de regra, o crédito a ser satisfeito tem natureza alimentar.
2. Da fixação do marco normativo regulador da execução provisória trabalhista.
Muito embora a questão da execução provisória seja tema intimamente ligado à efetividade da tutela executiva trabalhista, a nossa legislação processual pouquíssima importância deu ao assunto. Restringiu-se a Consolidação, em seus parcos artigos dedicados ao direito processual, a citar a possibilidade de ocorrência da execução provisória. Por incrível que pareça, essa frugal regulação se operou no âmbito da normatização relativa aos recursos feita no art. 899, limitando-se a afirmar que é "...permitida a execução provisória até a penhora".
Trata-se, portanto, da única menção que a Consolidação das Leis do Trabalho fez em relação ao instituto da execução provisória. Não há qualquer tipo de regulamentação do instituto nos tímidos limites da legislação processual trabalhista. Observe-se que o laconismo da consolidação nesse assunto é, de certa forma, justificável, tendo em vista que o diploma regulador do direito processual civil, na época da aprovação da Consolidação, pouca importância dispensava ao tema da execução provisória. O Código de Processo Civil de 1939 dispunha, no seu art. 883, III, que, no âmbito da execução provisória, era proibida a prática de atos de "...alienação de domínio", sendo condicionado o levantamento de dinheiro à prestação de caução idônea. Como a prestação de caução para a prática de atos processuais não é procedimento facilmente acomodável na realidade do direito processual do trabalho, deve-se supor que o regramento previsto na parte final do art. 899 da CLT parecesse suficiente.
Nesse sentido, pelo menos na vigência do CPC de 1939, a execução provisória trabalhista encontrava-se circunscrita aos atos de apreensão do patrimônio do devedor, sendo remotas as possibilidades de transferência patrimonial. Essa situação perdurou com o advento do Código de Processo Civil vigente que, em sua redação original, manteve praticamente a mesma sistemática adotada pela legislação anterior [04].
A partir da edição da Lei nº. 10.444, de 07 de maio de 2002 [05], a regulação da execução provisória no âmbito do processo civil modificou de maneira contundente os impedimentos outrora expostos, trazendo: a) a possibilidade de desencadeamento da execução provisória sem a necessidade de caucionamento; b) a exigência do caucionamento apenas para a prática de atos de transferência de domínio; c) a possibilidade de dispensa da prestação de caução quando a obrigação objeto da execução fosse inferior a sessenta salários mínimos e o exeqüente demonstrasse se encontrar em "estado de necessidade".
As mudanças, no entanto, não pararam por ai. O direito processual civil continuando no ritmo frenético de mudanças (desencadeado principalmente a partir de ano de 1994 [06]), foi novamente alterado pela Lei nº. 11.232, de 22 de dezembro de 2005. Trata-se de norma emblemática que instituiu uma nova sistemática de condução da tutela executiva referentes aos títulos judiciais, eliminando a formação de uma nova relação processual. As alterações promovidas pela mencionada lei foram de grande profundidade em relação à tutela executiva, principalmente quanto aos títulos executivos representados pelas sentenças ou acórdãos. O novo arcabouço normativo trazido pela Lei nº. 11.232/2005, por intermédio dos arts. 475-A e segs., apresentou, portanto, as seguintes características: consolidação do chamado sincretismo processual, com o fim da dualidade funcional das tutelas cognitiva e executiva (art.475-I); adoção de medidas de coerção visando ao cumprimento de obrigações de pagar (art. 475-J, in fine); admissibilidade de tutela do devedor no âmbito da mesma relação processual (art. 475-J, § 1º); e eliminação da possibilidade de manejo da apelação durante a implementação da tutela executiva (arts. 475-H e 475-M, § 3º).
No que concerne à execução provisória, no entanto, as alterações foram bem modestas e pontuais, sendo apenas digna de destaque a possibilidade de dispensa de prestação de caução para a prática de atos de transferência de domínio na pendência de agravo de instrumento em face de recurso extraordinário ou especial (CPC, art. 475-O, § 2º, II).
Vê-se, portanto, que a sistemática da execução provisória vigente difere substancialmente daquela em curso quando do advento da consolidação de 1943. Não é aceitável, portanto, partir-se da premissa de que o diploma consolidado apresenta-se auto-suficiente quanto à regulação da execução provisória. De fato, o contido no art. 899 da CLT resume-se a identificar no âmbito do direito processual do trabalho a possibilidade de manejo do instituto da execução provisória. Ao se reportar à locução "até a penhora", não se estabelece um limite instransponível para a continuidade do procedimento executório. O texto limitou-se a adotar a sistemática vigente quando de sua edição, não sendo possível visualizar, no nosso entender, a fixação de qualquer elemento normativo definidor ou limitador da prática dos atos relativos à execução provisória.
Não se argumente que, em se tratando de atos executivos, a regra de subsidiariedade é aquela preconizada pelo art. 889 da CLT, que prevê a aplicação da lei dos executivos fiscal (hoje em dia a Lei nº. 6.830, de 22 de setembro de 1980). A premissa é absolutamente equivocada tendo em vista que a execução fiscal é baseada em título extrajudicial e essa modalidade de título é incompatível com o instituto da execução provisória. Logo é inócua qualquer pretensão de se buscar no art. 889 da CLT a resposta para a flagrante incompletude do sistema normativo trabalhista em relação à matéria atinente à execução provisória.
Sabe-se, por outro lado, que a matéria não é pacífica entre os doutrinadores que insistem em reconhecer que a CLT, em seu art. 899, apresenta uma limitação para a execução provisória trabalhista, mesmo após as alterações promovidas no âmbito da legislação processual civil [08]. Não vislumbro, no entanto, como conceber qualquer tipo de autonomia reguladora ao referido dispositivo legal.
Não se deve deixar de perceber que a inserção do mencionado dispositivo operou-se no âmbito da descrição dos efeitos atribuídos aos recursos trabalhistas, sem se vislumbrar qualquer objetivo do legislador em regulamentar a questão de fundo concernente à execução provisória. Ora, a CLT não dedicou um único dispositivo legal ao regramento procedimental da execução provisória, permanecendo inerte quanto aos requisitos e aos procedimentos do ato processual respectivo. Note-se que essa espécie de normatização referencial está presente em varias passagens do texto consolidado, como é o caso das liquidações por arbitramento e por artigos (art. 879, caput) e da penhora (art. 883). Nessas situações o texto legal trabalhista se reporta expressamente aos referidos institutos, todavia não apresenta qualquer tipo de regramento específico, relegando-se à legislação processual comum o detalhamento da questão.
A normatização processual da CLT é escassa e dessa realidade não podemos nos afastar. Essa escassez de regramentos, no entanto, não retira a importância e a autonomia do direito processual do trabalho que, a despeito do laconismo e imprecisão de suas normas, permanece avançada em relação ao direito processual civil, pelo menos em dois aspectos: a postura inquisitorial do magistrado trabalhista (CLT, art. 765 e 878) e a irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias (CLT, art. 893, § 1º).
A autonomia do direito processual do trabalho, no entanto, não pode servir de empecilho para que o intérprete direcione o sentido da norma jurídica à realidade vigente. É, por conseguinte, ilusório o argumento de que a consolidação apresenta regramentos e limites para o instituto da execução provisória. A postura do legislador é absolutamente omissa em relação à regulação do instituto e, repito, limitou-se a fazer uma breve remissão ao texto processual civil vigente à época. É importante observar que não se trata de opinião recente ou isolada. É possível identificar, no âmbito doutrinário, pronunciamento de renomados juslaboralistas defendendo a integral aplicação do processo civil em matéria de execução provisória. Nesse particular, merece destaque a lição do juslaboralista baiano José Augusto Rodrigues Pinto, verbis: "...sustentamos que, por aplicação subsidiária da lei formal comum, inteiramente compatível com a índole da trabalhista, também na execução provisória de sentenças proferidas em dissídios individuais se deve ir até o último dos atos de constrição, a sentença que julga a execução, vedada apenas a prática de atos processuais de alienação do patrimônio do devedor." [09]
A expressão "até a penhora" teve apenas a finalidade de esclarecer o conteúdo da execução provisória e a impossibilidade, na época, de permitir a prática de atos de transferência patrimonial. Nesse sentido, o marco normativo a ser observado é aquele presente na legislação processual civil, fonte subsidiária do processo do trabalho. É lógico que a observância desse marco normativo não afasta as peculiaridades próprias do direito processual do trabalho, o que significa dizer que o disposto no CPC, art. 475-O é plena e totalmente aplicável ao direito processual do trabalho, ressalvando apenas os dois pilares ideológicos: a postura inquisitorial do Juiz e a irrecorribilidade das decisões interlocutórias.
3. Desencadeamento da execução provisória
Muito embora nosso direito processual tenha passado por contundentes aprimoramentos, ainda permanece a idéia de que a execução só será considerada definitiva quando esgotados os meios recursais e quando tenha se operado a coisa julgada. Não há, portanto, maiores controvérsias no sentido de que o título executivo judicial representado pela sentença ou acórdão só adquire todos os seus efeitos com o trânsito em julgado. Observe-se que, não existe uma diferença ontológica entre a execução provisória e a definitiva, tendo em vista que a provisoriedade é do título executivo e não do procedimento executivo. O fato de a decisão judicial poder sofrer algum tipo de reforma pelos tribunais é que determina o caráter não definitivo da execução.
É relevante observar que, mesmo antes do trânsito em julgado da sentença ou acórdão, é possível que alguns efeitos da sentença sejam observados de maneira precária ou provisória. Entre esses efeitos destaca-se a antecipação da prática de atos de índole executiva, com o fito de satisfazer a obrigação constante do título. Nesse caso, o trânsito em julgado, concretizando a autoridade da sentença, abre espaço para que os efeitos do comando jurisdicional floresçam sem qualquer possibilidade de neutralização. Não é demais mencionar que a distinção entre os efeitos e a autoridade da sentença são descritos com maestria pela doutrina de Dinamarco que, amparado nos ensinamentos de Liebman, dispõe que: "...o instituto da execução provisória fundada em decisões judiciais não passadas em julgado associa-se intimamente à clássica distinção entre eficácia e autoridade da sentença, proposta por Liebman e vitoriosa doutrina...Nos casos em que a lei admite essa execução, a sentença está a produzir seus efeitos, ainda que provisoriamente, apesar de não estar coberta pela auctoritas rei judicatæ." [10]. Vê-se, por conseguinte, que a sentença, tão-logo prolatada, já produz efeitos na órbita jurídica, todavia esses efeitos só adquirem o caráter de imutabilidade, diante da concretização da autoridade da sentença.
Não há, por conseguinte, uma diferença estrutural ou ontológica entre a execução provisória e a definitiva. Em ambas serão observados os efeitos da sentença, em menor ou em maior grau, e serão praticados atos de índole executiva da mesma tessitura. Conforme preleciona a tradicional doutrina processual, não é possível identificar uma distinção essencial entre as execuções definitiva e provisória [11]. Ambas são processadas de maneira idêntica, mas apenas a definitiva não se submete à possibilidade direta e imediata de alteração ou sustação.
Nesse sentido, o elemento essencial para a caracterização da execução provisória é apenas a inexistência de efeito suspensivo atribuído ao recurso. A suspensividade é efeito próprio do recurso, que, no entanto, influi de maneira decisiva na exeqüibilidade do julgado. A atribuição de efeito suspensivo ao recurso, impede a tutela de executiva de caráter provisório, postergando a satisfação da obrigação da qual o autor é titular. Segundo preleciona Nelson Nery Júnior: "...o efeito suspensivo é uma qualidade do recurso que adia a produção dos efeitos da decisão impugnada assim que interposto recurso, qualidade essa que perdura até que transite em julgado a decisão..." [12]. É o efeito atribuído ao meio recursal o elemento que determinará a execução provisória, ou seja, sendo atribuído o efeito suspensivo desaparece a possibilidade de manejo de execução provisória.
No direito processual do trabalho, praticamente inexistem recursos com efeito suspensivo, tendo em vista que a regra geral preconizada pela CLT, art. 899, atribui apenas o efeito devolutivo aos recursos trabalhistas. De maneira expressa, a legislação só reconhece a possibilidade direta de concessão de efeito suspensivo ao recurso ordinário interposto em face de decisão em dissídio coletivo (Lei nº. 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, art. 14). Há, todavia, a possibilidade de concessão de efeito suspensivo ao recurso em sede de tutela cautelar incidental, conforme referendado pela Súmula nº. 414, I do Tribunal Superior do Trabalho [13]. De toda forma, no âmbito do direito processual do trabalho, a concessão de efeito suspensivo aos recursos reveste-se de caráter de absoluta excepcionalidade, prevalecendo, na maioria dos casos, a regra inserida na CLT, art. 899.
A natureza do recurso não é elemento determinante para se autorizar ou vedar o início da execução provisória. É plenamente possível a utilização do instituto na pendência de recurso ordinário, recurso de revista, agravo de instrumento, recurso extraordinário perante o Supremo Tribunal Federal, ou qualquer outra modalidade recursal não submetida a efeito suspensivo. Algumas considerações, no entanto, devem ser tecidas quanto à possibilidade da execução provisória na pendência de agravo de petição, tendo em vista que se trata de hipótese recursal própria para discutir as decisões judiciais em sede de tutela executiva. É que, na sistemática do direito processual do trabalho, o agravo de petição apresenta-se como o meio recursal típico para discutir as decisões proferidas no âmbito da tutela executiva [14], o que poderia levar à conclusão apressada da incompatibilidade dessa modalidade recursal com a execução provisória.
Segundo dispõe a CLT, art. 897, § 1º, na pendência do agravo de petição só existe a possibilidade de exeqüibilidade dos valores que não foram objeto da insurreição do recorrente. Sendo assim, poder-se-ia entender, de maneira mais apressada, que os atos executórios ou valores que foram objeto de impugnação não poderão ser alvos do procedimento de execução provisória.
Nesse aspecto, a doutrina apresenta-se dividida [15] e para muitos a discussão seria absolutamente estéril, tendo em vista que a finalidade precípua do agravo de petição é discutir a própria prática dos atos executivos, não se podendo falar em execução provisória. Além do mais, para os que acreditam que a execução provisória se encerra na penhora, não haveria qualquer importância na discussão. Acreditamos que modernamente o trato do problema pode tomar outros rumos.
Observe-se que a regra inserta no âmbito do parágrafo primeiro do art. 897 não se refere à execução provisória, mas sim à definitiva, tendo em vista que se autoriza apenas o fracionamento da parte incontroversa da condenação. Ora, se não há mais qualquer impugnação em determinado montante da condenação imposta ao réu, a execução é de caráter definitivo. Provisória seria, portanto, a execução fulcrada nos limites da condenação objeto da insurreição do agravante e ainda pendente de apreciação pelo Tribunal.
Na maioria dos casos, essa configuração advém do manejo dos embargos como forma de tutela do direito do devedor, sendo absolutamente necessária a análise dos aspectos concernentes à suspensividade ou não da tutela executiva. Tradicionalmente assimilou-se, no âmbito da processualística, a idéia de que o oferecimento dos embargos, como meio de oposição do devedor, já ocasionaria a suspensão da tutela executiva [16].
O advento da Lei nº. 11.232/05 trouxe uma sistemática diferenciada para os embargos do devedor no âmbito do direito processual civil, inclusive estabelecendo uma terminologia própria, ou seja, impugnação ao cumprimento da sentença (CPC, art. 475-J, § 1º). Mas não apenas o meio impugnativo foi modificado, mas também a sua própria natureza, que deixou de ser de ação autônoma e passou a ser de mero incidente processual. Além do mais, a regra de suspensividade imediata dos antigos embargos restou atenuada, ficando ao critério do Juiz determinar a suspensão ou não do processo até a decisão, nos termos do CPC, art. 475-M. A suspensividade da execução em face do ajuizamento do meio de tutela do devedor é, portanto, dependente da ocorrência de sério gravame, devida e cabalmente demonstrado perante o Juiz condutor da tutela executiva [17].
Ora, não vislumbramos qualquer óbice para a aplicação da referida regra ao direito processual do trabalho. Na realidade, a CLT limitou-se a tratar da questão relativa aos embargos do devedor no âmbito do seu art. 884, e nunca dedicou uma única linha ao problema da suspensividade ou não da execução. Operava-se a suspensão da execução, tão-somente, por que assim determinava o CPC em seu art. 739, § 1º [18]. Nunca houve nenhuma regra própria da sistemática processual laboral prevendo a suspensividade ou não dos embargos. E até mesmo a Lei nº. 6.830/80, norma tradicionalmente destinada à aplicação subsidiária à tutela executiva trabalhista (CLT, art. 889), é totalmente omissa em relação ao tema.
Nesse sentido, se os próprios embargos do devedor, a partir da vigência da Lei nº. 11.232/2005, perderam o caráter geral da suspensividade da execução, não se pode atribuir essa qualidade ao recurso contra essa decisão. Demonstra-se assim, a plena possibilidade de manejo da execução provisória na pendência de agravo de petição.
Aliás, conforme asseveramos acima, o meio recursal manejado pelo devedor não é determinante para a autorização da execução provisória, mas sim o efeito atribuído ao respectivo remédio.
