3. A CLÁUSULA ARBITRAL NOS CONTRATOS DE FRANQUIA
3.1. CONCEITO DE ARBITRAGEM
Conforme dito alhures, franqueador e franqueados frequentemente encontram problemas em suas relações jurídicas, e tem sido comum a utilização de um método alternativo de solução de controvérsias denominado de arbitragem.
Apesar de no Brasil a forma mais tradicional de solução de conflitos surgidos na execução de contratos ser a de recorrer ao Poder Judiciário, esse não é o sistema mais utilizado pela maioria dos países desenvolvidos, embora neles o Poder Judiciário seja mais célere e eficaz do que no Brasil.
Na verdade, a submissão de litígios ao Poder Judiciário é prática relativamente nova, já que esse poder só surgiu com a criação do próprio conceito de Estado. O costume internacional, principalmente em casos envolvendo o Direito Empresarial, é a utilização do instituto da arbitragem.
No Brasil, a arbitragem está presente desde os tempos do Império, tendo sua primeira regulamentação na Constituição Imperial de 1824. Essa Constituição previa a possibilidade de as partes nomearem juízes árbitros nas causa cíveis e penais civilmente, com a garantia de que suas sentenças seriam executadas sem possibilidade de recurso, se assim fosse convenciono pelas partes. (BACELLAR, 2012)
Em 1850, o Código Comercial instituiu o juízo arbitral obrigatório para determinadas causas. Contudo, a partir da Constituição Republicana de 1891, a figura da arbitragem não foi inclusa em sede constitucional, não tendo sido esquecida pela legislação ordinária.
A atual Constituição da República, em seus incisos 1º e 2º do art. 114, quando trata dos tribunais e juízes do Trabalho se lembrou de mencionar expressamente a possibilidade de eleição de árbitros em caso de frustração a negociação coletiva.
Hoje a arbitragem está regulamentada pela lei nº 9.307/1996, conhecida como Lei Marco Maciel, que recentemente foi alterada pelas leis 13.105/2015 e 13.129/2015.
Pois bem. Antes de estudar com mais afinco a lei da arbitragem é importante conhecer o conceito de arbitragem. Cretella Júnior defende que a arbitragem trata-se de:
sistema especial de julgamento, com procedimento, técnica e princípios informativos especiais e com força executória reconhecida pelo direito comum, mas a este subtraído, mediante o qual, duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas, de direito privado ou de direito público, escolhem de comum acordo, contratualmente, uma terceira pessoa, o árbitro, a quem confiam o papel de resolver-lhes a pendência, anuindo os litigantes em aceitar e cumprir a decisão proferida. (CRETELLA JÚNIOR, 1998, p. 763)
Explicando em miúdos, arbitragem é um meio alternativo de solução de controvérsias que consiste na nomeação pelas partes de um ou mais árbitros de sua confiança, tendo tais árbitros a função de analisar a pendência havida entre as partes, proferindo ao final decisão com poder de sentença judicial, já que exequível em processo judicial.
Pode-se dizer, então, que a arbitragem é uma via jurisdicional, mas não judiciária (já que feita fora do âmbito do Poder Judiciário), por meio da qual pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado nomeiam um terceiro ou vários terceiros denominados de árbitro (s) e a este ou estes submetem seu litígio, se comprometendo a respeitar a decisão emanada pelo árbitro ou pelos árbitros.
Salienta-se que a jurisdição e competência do árbitro tem sua gênese no acordo particular específico feito entre as próprias partes, que fixam limites da arbitragem, indicam procedimentos, determina prazos e escolhem a lei material aplicável ao litígio, ou declaram se preferem que a decisão do árbitro seja prolatada segundo critérios de equidade.
Roberto Bacellar ensina que para a instauração da arbitragem, é essencial o expresso consentimento das partes. Assim, enquanto o juiz retira seu poder da vontade da lei, o árbitro só o conquista pela submissão da vontade das partes. (BACELLAR, 2012)
Sendo assim, a utilização do instituto da arbitragem pressupõe a aceitação em contrato de ambas as partes, conditio sine qua non a arbitragem não será eficaz.
A arbitragem pode ser de dois tipos: a primeira chamada de arbitragem de direito e a segunda denominada arbitragem por equidade.
A arbitragem de direito diz respeito àquela em que os árbitros escolhidos pelas partes deverão decidir a controvérsia fundamentando-se nas regras de direito pré-existentes no ordenamento jurídico, enquanto a arbitragem por equidade é aquela em que o árbitro decidirá o litígio de acordo com o seu real saber e entender, não se atendo às regras de direito.
Importante frisar que a arbitragem será por equidade somente no caso de ambas as partes assim autorizarem, sendo a regra a arbitragem de direito.
Uma das inovações trazidas pela Lei 13.129/2015 que atualizou a Lei da Arbitragem foi a obrigatoriedade de utilização da arbitragem de direito quando a arbitragem envolver a administração pública, além de, neste caso, respeitar sempre o princípio da publicidade.
Deve-se levar em consideração que é basilar no procedimento da arbitragem o atendimento ao princípio da confidencialidade, do informalismo e da simplicidade, e é isso que mais interessa ao franqueador e franqueado, já que buscam solução rápida e sigilosa para o litígio pendente.
Visto o conceito de arbitragem, estudar-se-á adiante os meios de instituição da arbitragem.
3.2. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM
O termo convenção de arbitragem entende-se ser o gênero que engloba tanto a cláusula compromissória quanto o compromisso arbitral, previsto no art. 3º da Lei da Arbitragem. Em apertada síntese, a cláusula compromissória estabelece a escolha das partes pela arbitragem, enquanto o compromisso arbitral satisfaz e concretiza a opção pela instauração da arbitragem.
O Professor Alvim afirma que a arbitragem pode prescindir do compromisso quando a própria cláusula valer compromisso, com o preenchimento dos requisitos essenciais que permitam conferir-lhe essa qualidade e, igualmente, o compromisso pode prescindir da cláusula quando, independente de contrato prévio, passa-se diretamente à instituição da arbitragem. (ALVIM, 2000)
Passar-se-á agora ao estudo da cláusula compromissória e do compromisso arbitral.
3.3. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA
Trata-se a cláusula compromissória de um ajuste entre as partes que se comprometem, de forma escrita, a submeter à arbitragem seus litígios, relativos a direitos patrimoniais disponíveis, que possam vir a surgir, relativamente a um contrato.
Importante ressaltar que a cláusula compromissária válida possui autonomia em relação ao contrato na qual está inserta, conforme disposto no art. 8. da Lei da Arbitragem. Assim, ainda que o contrato padeça de nulidades, se a cláusula compromissária preencher os requisitos para sua validade, ela fixará a competência arbitral para resolução do problema envolvendo a eventual nulidade da cláusula.
De igual forma, salienta-se que a existência de cláusula compromissária válida importa num efeito negativo e outro positivo, quais sejam, o afastamento do Poder Judiciário e a definição da competência arbitral, respectivamente.
Há duas espécies de cláusula compromissória: a cláusula compromissária cheia e a cláusula compromissória vazia, as quais serão estudados adiante.
3.4. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA CHEIA
Em poucas palavras, a cláusula compromissária cheia é aquela em que há a previsão de uso da arbitragem e do seu procedimento, sem que seja necessário qualquer tipo de complemento.
O mestre Bacellar ensina que:
A cláusula cheia encontra todas as conformações que lhe assegurem definitividade e a ela aplica-se o aforismo uti tatoo cuti, (ela adere ao contrato tal qual uma verdadeira tatuagem se incorpora à pele e se fixa ao corpo). Em outras palavras, uma vez estabelecida uma cláusula compromissória cheia, ela fixa a arbitragem para as partes tal qual uma tatuagem adere ao corpo. Não necessita de complemento nem se pode retirar, arrepender ou discutir (BACELLAR, 2012)
Assim, tem-se que cláusula compromissária cheia é o tipo de cláusula na qual se apresentam todos os elementos imprescindíveis para que seja válida e possa ser cumprida, instaurando-se por sua própria força a arbitragem, sem a necessidade de qualquer outra providência ou compromisso.
Esse tipo de cláusula deve ser redigido de maneira clara, estando consignados todos os requisitos essenciais para o estabelecimento da arbitragem, com a escolha dos árbitros ou tribunal arbitral, do procedimento, da forma dos critérios de julgamento e dos prazos.
Também se considera como cláusula compromissária cheia aquela em que, embora não indique todas as condições para a arbitragem, se limita a informar desde logo o árbitro ou informe que a demanda será processada e julgada em acordo com regras previstas por determinada instituição de arbitragem de livre escolha das partes, desde que devidamente individualizada, descrita e caracterizada.
Nos casos envolvendo os contratos de franquia, o mais indicado é a utilização desse tipo de cláusula, já que prevê todos os procedimentos e condições que serão aplicáveis à arbitragem, tendo sua aplicação imediata, o que traz grande celeridade e segurança jurídica tanto ao franqueador quanto ao franqueado, ainda mais sabendo-se que os problemas envolvendo as partes dos contratos de franquia quase sempre envolvem grandes quantias de royalties não pagos ou padrões não cumpridos pelo franqueado.
3.5. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA VAZIA
Em contrapartida à cláusula compromissária cheia, a cláusula vazia ou branca se limita a indicar a opção das partes pela arbitragem, mas não se firma e depende de complementos.
Bacellar diz que:
A cláusula compromissória vazia ao ser estabelecida no contrato, embora registre a opção de arbitragem, não adquire firmeza e precisa ser confirmada em seus contornos para que seja possível instaurar e efetivar a arbitragem. (BACELLAR, 2012)
Assim, existindo a cláusula compromissária vazia no contrato, a confirmação da opção das partes pelo arbitramento será firmada mediante compromisso arbitral, por meio do qual seus complementos (indicação de árbitros, procedimento, forma, critérios de julgamento e prazos) serão definidos e ratificados pelas partes, bem como a instauração do juízo arbitral.
Cumpre esclarecer que na hipótese de as partes não consignarem na cláusula o procedimento que preferem, mas consignarem o árbitro, tribunal arbitral ou instituição, o procedimento será definido pelo próprio árbitro, tribunal ou instituição, nos termos do que diz o art. 21, §1ª da Lei de Arbitragem, o que permitirá sua efetiva instituição.
Em contrapartida à cláusula compromissária cheia, a cláusula vazia se limita a indicar a opção das partes pela arbitragem, mas não se firma e depende de complementos.
Abstract: This study has the primary scope the in-depth analysis of the peculiarities found in franchising agreements, commonly called the Brazil contratos de franquia. Initially, we developed a study on the origin of the franchise agreements, addressing its concept and historical evolution. Thus allowed to establish the duties and obligations of the franchisor and the franchisee, considering that the synallagmatic nature of that contractual instrument. Addressed to the various laws and guiding principles of contract law apply to franchise agreements, with a detailed analysis of its basic characteristics, entering, with more depth in the study of existing peculiar points in these contracts. As highlights, it was highlighted current issues involving the application of the Consumer Protection Code in the legal relationship between franchisor and franchisee, and the existence and usefulness of the arbitration clause, which has been often used in the treatment involving contractors.
Key words: : contracts, franchise, peculiarities, updates.
