A locução é recorrente na jurisprudência desde as mais altas cortes do País, assim como presente em respeitáveis textos doutrinários, contudo, "expectativa de direito", por consistir em um nada jurídico, não poderia se prestar a fundamento de quaisquer teses no campo do Direito, muito menos respaldar decisões judiciais.
A pessoa pode ser titular de direitos, ou de direitos adquiridos: os primeiros exercitáveis de plano, os segundos, incorporados ao patrimônio pessoal e não-exercitáveis antes de cumprida certa condição ou transcorrido tempo predeterminado.
Cumprida a condição ou transcorrido o lapso temporal, o que antes era direito adquirido passa a ser, automática e simplesmente, direito. Enquanto se processa o cumprimento da condição ou o transcurso do tempo, não há expectativa de direito, vez que o direito já foi adquirido, muito menos, por igual razão, direito em aquisição ou direito em formação, como, por vezes, ouve-se falar.
A propósito, da jurisprudência do STF colhe-se: "Nesse contexto, considerando que os reclamantes, à época da alteração constitucional, ainda não tinham implementado a condição prevista na legislação anterior, resulta inequívoco o fato de que possuíam mera expectativa de direito, não havendo que se falar, portanto, em existência de direito adquirido à percepção de aposentadoria integral." (AI 398620-SP, DJ 15/10/2004, Relator Ministro Sepúlveda Pertence)
Em outras palavras, diz a Corte Suprema que a pessoa enquanto cumpre a condição imposta ou aguarda o transcurso do lapso temporal, tem "mera expectativa de direito" (como já referido, nada, juridicamente falando), só vindo a nascer o direito adquirido quando reunir os requisitos.
Ora, a insubsistência da tese é explícita: é evidente que reunidos os requisitos o direito torna-se exercitável, portanto descabido falar-se, aí, em direito adquirido.
Reunidos os requisitos, logo, havendo nascido o direito (exercitável), se o titular deliberadamente não o exercer, o risco que corre não é o do surgimento de lei nova que venha a alterar as bases normativas sob as quais foi constituído, o risco é, tão-só, o de decair daquele seu direito, caso haja limite legal de tempo previsto para exercitá-lo.
Outro exemplo, também da jurisprudência do STF: "A aprovação em concurso público não gera, em princípio, direito à nomeação, constituindo mera expectativa de direito. Esse direito surgirá se for nomeado candidato não aprovado no concurso, se houver o preenchimento de vaga sem observância de classificação do candidato aprovado (Súmula 15-STF) ou se, indeferido pedido de prorrogação do prazo do concurso, em decisão desmotivada, for reaberto, em seguida, novo concurso para preenchimento de vagas oferecidas no concurso anterior cuja prorrogação fora indeferida em decisão desmotivada." (RMS 22975-DF, DJ 09.11.2006, Relator Ministro Gilmar Mendes).
Nesta hipótese, em verdade, o direito do candidato eventualmente aprovado em primeiro lugar no concurso (de ser o primeiro nomeado) não nasce ao ser nomeado candidato não aprovado ou outro com classificação inferior, o que surge aí é a violação ao direito, que é preexistente, nascendo a pretensão de vê-lo cumprido.
Concluindo, do STJ, tem-se que: "Em respeito ao direito adquirido, se o trabalhador laborou em condições adversas e a lei da época permitia a contagem de forma mais vantajosa, o tempo de serviço assim deve ser contado". (REsp 912593-MG, DJ 21.03.2007, Relator Ministro Hamilton Carvalhido)
Na verdade, em tal circunstância a contagem do tempo deve ser conforme a lei vigente à época do serviço prestado, não por se tratar de direito adquirido (direito pendente de condição ou termo), nem de simples direito (direito exercitável), e sim em respeito ao princípio da irretroatividade das leis.
Diante dessas singelas considerações, forçoso reconhecer o acerto do célebre jurisconsulto italiano Túlio Ascarelli, ao preconizar: "A desgraça da Ciência Jurídica está nas imprecisões terminológicas".
