4 - Das parcelas abrangidas pela implementação do subsídio. Da Estabilidade Financeira e do Direito à Irredutibilidade dos Subsídios.

Realizadas estas considerações, imperativo, agora, é estabelecer quais as parcelas vencimentais que foram extintas e abrangidas pela implementação do subsídio.

A fixação de quais parcelas foram abrangidas, incorporadas e extintas pelo regime remuneratório do subsídio, guarda estreita ligação com o conceito de subsídio. Como vimos, subsídio nada mais é do que o valor padrão básico devido em função do exercício do cargo.

Logo, as parcelas que se encontram abrangidas pelo subsídio são aquelas que, ordinariamente, remuneram a atividade exercida pela categoria para a qual fora fixado.

Destarte, as parcelas pagas em decorrência de condições excepcionais e específicas de trabalho; os direitos sociais constitucionalmente assegurados em cláusula pétrea (Art. 7º); as verbas pagas a título indenizatório; as gratificações exercidas em razão de cargos ou funções de chefia, direção e assessoramento e as vantagens pessoais legalmente asseguradas, não se encontram englobadas pelo subsídio.

Das parcelas que tem cunho de vantagem pessoal, a única que foi incorporada pelo regime remuneratório do subsídio foram os adicionais por tempo de serviço, nos exatos termos do artigo 8º, da Emenda Constitucional 41/2003.

Por este dispositivo, o teto remuneratório nacional era composto do somatório do vencimento básico, acrescido das verbas de representação e do adicional de tempo de serviço.

A verba de representação ou "representação mensal" a que alude o citado dispositivo, não se confunde com o exercício de cargo ou função de chefia, diretoria ou assessoramento. Trata-se de pagamento, justamente, daquilo que ROCHA caracterizou como a "...concessão de um aumento travestido de vantagem, mas que dessa natureza não é.. .." ^[13].

A leitura do Decreto-Lei 2.371/87, bem como do seu Anexo, deixa clara a situação de majoração salarial travestida na concessão da vantagem prevista na Lei 7.374/85. A percepção da gratificação de representação não era decorrente de uma situação particular ou excepcional, muito menos decorrente do exercício de cargo ou função de direção, chefia ou assessoramento. Ao contrário, remunerava a própria atividade regular dos servidores a que foi concedida.

Portanto, não se pode conferir às gratificações de função de direção, chefia ou assessoramento, percebidas por servidores organizados em carreira que tiveram a modificação do seu regime remuneratório para o regime do subsídio, o mesmo tratamento conferido pelo artigo 8º da Emenda Constitucional 41 à gratificação de representação.

Entender desta forma seria ofender aos princípios da moralidade, da isonomia e da razoabilidade, pois culminaria em cogitar que este acréscimo de responsabilidade e labor seja desempenhado em benefício da Administração Pública sem a respectiva contraprestação monetária ao servidor.

Ademais, o direito à percepção das gratificações de função de direção, chefia e assessoramento pelos servidores públicos efetivos, organizados ou não em carreira, remunerados ou não através de subsídio, é reconhecido constitucionalmente, devendo a regulamentação da mesma ser procedida estatutariamente.

Dispõe o Artigo 37, V, da Constituição Federal:

"V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;" (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (destaques acrescidos ao original)

As funções de direção, chefia e assessoramento são ocupadas, exclusivamente, por servidores ocupantes de cargo efetivo. Tais funções representam acréscimo de responsabilidade e labor, quando comparadas com as atividades ordinárias desempenhadas pelos integrantes da carreira ou do quadro na qual as mesmas estão inseridas.

Neste pautar, não se pode imaginar que a contraprestação monetária pelo desempenho das funções de confiança esteja abrangida pelo regime remuneratório do subsídio. Ela é devida e deve ser fixada separadamente, quer através de gratificação específica, quer através de estabelecimento de subsídio próprio que remunere, a um só tempo, o labor ordinário e o acréscimo de responsabilidade e labor.

Ainda nesta mesma trilha, o servidor público ocupante de cargo efetivo terá direito, mesmo os integrantes de carreiras remuneradas através de subsídio, à estabilidade financeira e à irredutibilidade de subsídio, reconhecidas vantagens pessoais pela ordem constitucional.

Consoante demonstrado nas razões supraexpendidas, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o MS 24875, pela unanimidade dos seus membros, reconheceu a possibilidade da coexistência de vantagens pessoais com o regime remuneratório do subsídio.

De outra forma não poderia ser, até em virtude da existência de expressa previsão constitucionalmente, no artigo 37, XI, sem que haja vedação no Artigo 39 § 4º, que determina, inclusive, a observância, em qualquer caso, ao artigo 37, XI:

"Art. 37. ..

[...]

XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)" (destaques acrescidos ao original).

A regra constitucional determinou, expressamente, o somatório do subsídio com as vantagens pessoais para fins de verificação e submissão da remuneração do agente público ao teto remuneratório especificado no mencionado dispositivo.

Com efeito, a determinação do somatório é resultante do reconhecimento da possibilidade de pagamento concomitante do subsídio com a vantagem pessoal.

Integrante da espécie vantagem pessoal, a Estabilidade Financeira, desde que legalmente estabelecida nos respectivos estatutos, pode vir a ser paga, paralelamente, ao regime remuneratório dos subsídios.

Estabilidade Financeira é a vantagem que garante ao servidor efetivo, depois de determinado tempo de exercício de cargo em comissão ou assemelhado, a continuidade da percepção dos vencimentos dele, ou melhor, da diferença entre estes e o do seu cargo efetivo (STF, ADIn MG, 1279, 27.9.95, Rel. Min MAURICO CORREIA, DJ 15.12.95; RE 201499, 1ª Turma, 24.4.98, Rel. Min SEPÚVEDA PERTENCE; ADIMC-1264/SC, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 25/05/1995, Publicação DJ 30-06-95, PP 20408; RE 195886, 1ª t., 2.9.97, Rel. Min ILMAR GALVÃO; RE 193810, 1ª Turma, Rel. Min MOREIRA ALVES, Informativos 66 e 74, RE 218989, 1ª Turma, 9.12.97, Rel. Min ILMAR GALVÃO; Re 197739/SC, 1ª Turma, Rel. Min SEPÚLVEDA PERTENCE).

As funções de confiança enquadram-se, justamente, na categoria de assemelhados aos cargos em comissão.

A Estabilidade Financeira, legislativamente, é conferida através da possibilidade de incorporação, após determinado decurso de tempo, da diferença existente entre o padrão remuneratório básico do cargo efetivo e o valor pago em face do desempenho de função de direção, chefia ou assessoramento.

Desta sorte, desde que fixada pela legislação federal, estadual, distrital ou municipal a possibilidade de incorporação, possível é o recebimento da vantagem denominada como Estabilidade Financeira juntamente com o subsídio, respeitado, por óbvio, o teto e subtetos remuneratórios, caso-a-caso.

A estabilidade financeira não se confunde, contudo, com a irredutibilidade do subsídio. Ambas têm por escopo a preservação do padrão remuneratório, mas guardam notas distintivas entre si. Vejamos.

1. Para que o servidor tenha direito à estabilidade financeira, necessário se torna a existência de previsão legal. A irredutibilidade do subsídio, por seu turno, é de matriz constitucional (Art. 37, XV):

"XV - o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)"

A previsão estatutária relativa ao reconhecimento da estabilidade financeira pode ser retirada do ordenamento jurídico sem que nenhum servidor possa alegar direito adquirido à mesma, ressalvados os casos daqueles servidores que já preencheram os requisitos para o seu reconhecimento. Neste sentido, MORAES:

"Em conclusão, entendemos inadmissível qualquer interpretação seja da EC nº 19/98, seja da EC nº 41/03 que possibilite o desrespeito aos direitos adquiridos dos servidores públicos, às vantagens pessoais incorporadas regularmente aos seus vencimentos, e conseqüentemente, integrantes definitivamente em seu patrimônio, em face de desempenho efetivo da função ou pelo transcurso do tempo, como por exemplo anuênios ou qüinqüênios. Irrefutável a argumentação do saudoso Hely Lopes Meirelles, quando afirma que ‘vantagens irretiráveis do servidor só são as que já foram adquiridas pelo desempenho efetivo da função (pro labore facto), ou pelo transcurso do tempo (ex facto temporis).

Em relação a essas vantagens, consubstanciou-se o fator aquisitivo, configurando-se a existência de direito adquirido, pois conforme salienta Limongi França, ‘a diferença entre a expectativa de direito e direito adquirido está na existência, em relação a este, de fato aquisitivo específico já configurado por completo’. Ora, aqueles que, de forma lícita e reconhecida juridicamente, tenham seus vencimentos atuais superiores ao futuro teto salarial do funcionalismo, previsto no inciso XI, do art. 37, da Constituição Federal, pela EC nº 41/03 – auto-aplicável, em face do art. 8º da citada emenda, conforme já analisado -, e correspondente ao subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, (...), de forma alguma poderão sofrer redução salarial, sob pena de flagrante desrespeito à proteção aos direitos adquiridos" ^[14](grifos nossos).

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A irredutibilidade do subsídio é modalidade qualificada de direito adquirido:

"(...)Irredutibilidade de vencimentos: garantia constitucional que é modalidade qualificada da proteção ao direito adquirido, na medida em que a sua incidência pressupõe a licitude da aquisição do direito a determinada remuneração. (...)" ^[15]

É, também, direito social, espécie de direito e garantia individual e, portanto, cláusula pétrea (Art. 60, §4º, IV, da CF/88).

2. A estabilidade financeira exige o decurso de tempo. A irredutibilidade de subsídio não está vinculada a qualquer lapso temporal.

3. A estabilidade financeira pressupõe a percepção de gratificação. A irredutibilidade de subsídio o simples recebimento de subsídio específico.

Quando se tratar de remuneração das funções de direção, chefia e assessoramento através de gratificação estabelecida na legislação estatutária, o direito a ser reconhecido, será o da estabilidade financeira, após preenchidos os requisitos específicos.

Quando a função de confiança for remunerada por subsídio específico, sem previsão de que a percepção deste subsídio específico será temporária, enquanto perdurar o exercício da função, tem-se a aplicação da irredutibilidade dos subsídios, impossibilitando-se o retorno ao padrão remuneratório anterior.

Note-se que não se está a advogar a impossibilidade do retorno às atribuições ordinárias, com a perda do exercício da função de confiança. Apenas, afirma-se a imperiosa necessidade de manutenção do padrão remuneratório fixado em subsídio específico que não poderá ser diminuído, sob pena de violação do Artigo 37, XV, da Carta Constitucional.

5

Em face de tudo o quanto expendido, considerando-se o quanto defendido pela doutrina e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conclui-se que:

I)Subsídio nada mais é do que o valor padrão básico devido em função do exercício do cargo, sendo possível o recebimento de outras parcelas remuneratórias desde que constitucionalmente ou legalmente fixadas, limitada a remuneração, ao teto constitucionalmente estabelecido;

II)As parcelas pagas em decorrência de condições excepcionais e específicas de trabalho; os direitos sociais constitucionalmente assegurados; as verbas pagas a título indenizatório; as gratificações exercidas em razão de cargos ou funções de chefia, direção e assessoramento e as vantagens pessoais legalmente asseguradas, não se encontram englobadas pelo subsídio.

III)Possibilidade de desconsideração do teto remuneratório em face do recebimento de parcela de natureza indenizatória;

IV)Subsídio somente se confunde com teto remuneratório, no caso dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

V)A coexistência de vantagens pessoais com o regime de subsídio;

VI)A existência de direito adquirido em face do regime de subsídio, inclusive sem respeito ao teto remuneratório, em face do reconhecimento da irredutibilidade de vencimentos, modalidade qualificada de direito adquirido;

VII)Possibilidade do recebimento de gratificação em virtude do exercício de função de confiança de direção, chefia e assessoramento;

VIII)Reconhecimento do direito à estabilidade financeira após o preenchimento dos requisitos estabelecidos estatutariamente, em face do exercício das funções de confiança de direção, chefia e assessoramento, quando a remuneração por estas funções for fixada através de gratificação;

IX)Reconhecimento da irredutibilidade do subsídio, quando a função de confiança for remunerada por subsídio específico, sem previsão de que a percepção deste subsídio específico será temporária, enquanto perdurar o exercício da função;

Notas

⁰¹ "Remuneração é o total dos valores percebidos, a qualquer título, pelos agentes públicos." ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos, São Paulo: Saraiva, 1999, p.305.

⁰² "...corresponde à própria retribuição pecuniária básica a que tem direito o servidor pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei, sem qualquer vantagem adicional. Refere-se ao padrão ou à referência do cargo, normalmente simbolizado por letra, número ou combinação de ambos." CUNHA JÚNIOR, Dirley da, Curso de Direito Administrativo, Ed. Podium, 5ª Edição, Ba, p.226.

⁰³ "Vencimentos compreende a soma dos valores correspondentes ao padrão definido legalmente para o cargo, função ou emprego acrescido das parcelas outorgadas como vantagens que são garantidas, em caráter permanente e fixo, para o agente" ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos, São Paulo: Saraiva, 1999, p. 306.

⁰⁴ CUNHA JÚNIOR, Dirley da, Curso de Direito Administrativo, Ed. Podium, 5ª Edição, Ba, p.227.

⁰⁵ MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo: Parte Introdutória, parte geral e parte especial. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2005, p. 300.

⁰⁶ MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, 7ª Ed. Ver. Atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p 297.

⁰⁷ DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 18ª Ed. São Paulo: Atlas, 2005, p 463.

⁰⁸ Segundo José Afonso da Silva, "o conceito de parcela única há de ser buscado no contexto temporal e histórico e no confronto do § 4º do art. 39 com outras disposições constitucionais, especialmente o § 3º do mesmo artigo... A primeira razão da exigência de parcela única consiste em afastar essa duplicidade de parcelas que a tradição configurava nos subsídios" (Curso, cit.. o. 663)

⁰⁹ ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos – São Paulo: Saraiva, 1999, p. 303/314.

¹⁰ Notícia colhida no site do Supremo Tribunal Federal, em 1/3/2007. Endereço:

http://www.stf.gov.br/noticias/imprensa/ultimas/ler.asp?CODIGO=224066&tip=UN

¹¹ Notícia colhida no site Conselho Nacional de Justiça, em 7/3/2007. Endereço: http://www.cnj.gov.br/index2.php?option=com_content&task=view&id=2769&pop=1&page=...

¹² CAIXETA, Sebastião Vieira. Subsídios e direitos adquiridos. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1072, 8 jun. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8488>. Acesso em: 14 mar. 2007.

¹³ Ob. Cit., p. 314

¹⁴ MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 18ª ed. atual. até a EC nº 47/05. São Paulo: Atlas, 2005, p. 366

¹⁵ STF-RE-298.694/SP, Pleno, Min. Sepúlveda Pertence, DJU 23-04-2004 PP-00009