Princípio da afetividade no abandono parental

RESUMO

Trata-se de uma pesquisa sobre o âmbito jurídico do abandono afetivo e sua ligação com o princípio da afetividade, que vem acompanhado de vários seguimentos de característica civil que são de responsabilidade dos pais observarem os direitos sociais dos filhos, os menores, e dar suas devidas assistências para eles, porém a não assistência pode gerar consequências que podem ser irreparáveis, mesmo havendo o dano moral sobre a ação. A obrigação parental, representada como responsabilidade civil é subdividida em duas partes a contratual e a extracontratual, para que assim saiba identificar a forma em que o direito da família foi infringido. Com os objetivos de identificar no ordenamento jurídico a obrigação dos pais para como os filhos, os danos no princípio jurídico da afetividade para as partes e os danos morais causados por quem sofre o abandono. A pesquisa é realizada no método Hipotético dedutivo, em face de uma bibliografia selecionada sobre o direito da família como Maria Berenice Dias, Paulo Lôbo, Acórdãos do STJ e artigos científicos que trazem resultados esclarecedores quando é pesquisado e analisado, como a obrigação parental é algo jurídico, porém o afeto não é, tem que ser natural.

Palavras-chave: Princípio jurídico da afetividade. Abandono afetivo. Dano moral.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A família como base da sociedade de todas as épocas traz consigo a responsabilidade dos pais para com os filhos, a legislação brasileira garante aos alimentandos, que suas necessidades sejam supridas por aqueles que são destinados a serem os seus provedores. Não somente as necessidades biológicas, mas também as físicas e emocionais.

O abandono afetivo pode fazer surgir vários danos psicológicos nas crianças, pois as mesmas tem o direito ao afeto e isto resulta na obrigação dos pais de o darem. O distanciamento resulta em sequelas que por muitas vezes não podem ser apagadas durante a vida e devem ser reparadas judicialmente. A negligência, causada muitas vezes pela figura paterna, pode gerar insegurança na criança que pode atrapalhar no seu desenvolvimento pessoal.

As medidas emocionais podem ser chamadas de afetividade, não se confundido com afeto, garantem o principio da afetividade que é assegurado pela Constituição da República de 1988 pelo Código Civil de 2002. Tal princípio é gerado através da presunção das obrigações civis e naturais entre pais e filhos e ao contrário. O não cumprimento das obrigações está gerando danos morais aos filhos que se sentem excluídos do direito de ter tido o amor e cuidado dos pais.

A questão que orienta esta pesquisa é: a obrigação jurídica dos pais para com os filhos, menores, gera o princípio jurídico da afetividade entre as partes no abandono afetivo?

A questão em tela parte de uma premissa pessoal do autor deste artigo e pela observação do crescente número de processos de danos morais por abandono afetivo. No sentido de que o conhecimento prévio é de suma importância para a criação da pesquisa Prodanov e Freitas (2013, p. 48) cita que o pesquisador utiliza o conhecimento anterior acumulado e manipula cuidadosamente os diferentes métodos e técnicas para obter resultado pertinente às suas indagações para poder dar sua contribuição para o meio acadêmico e possíveis questionamentos da sociedade acerca do tema.

O objetivo geral deste trabalho é analisar a obrigação jurídica dos pais para com os filhos e se dela gera afetividade. E para continuar na linha pensamento os objetivos específicos tem como função identificar no ordenamento jurídico a obrigação dos pais para com os filhos, especificar os danos no principio jurídico da afetividade para as partes e identificar os danos marais causados em quem sofre o abandono afetivo.

Com efeito, dos objetivos a pesquisa se desenvolve na bibliografia específica num caráter dedutivo e hipotético.

Os capítulos se desenvolvem a partir do tema do Exercício do poder familiar, onde ressalta o poder da família que os filhos menores estão guardados e o compromisso desses com aqueles. No capítulo seguinte o tópico é a responsabilidade civil familiar que continua com a ideia do capítulo seguinte e traz os modelos dos tipos de responsabilidades civis. No tópico quatro trata do abandono afetivo e o dano moral, nesse tópico o trabalho aqui vai tomando o corpo do tema e apresenta as características do abandono e os danos que morais que são gerados a partir dele. E para finalizar o princípio da afetividade, que é o ponto chave da pesquisa que traz o afeto com algo natural e não criado pela justiça.

O EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR

A fim de decorrer sobre o tema deste artigo que é o abandono afetivo, um tópico que não poderia faltar seria sobre o poder familiar que é algo irrenunciável, intransferível, inalienável e imprescritível (DIAS, 2016, p. 783). É nula qualquer intenção dos pais se livrarem dos seus filhos, podendo somente passar o seu exercício de paternidade ou maternidade a terceiros.

A criança ao nascer adquiriu o seu direito de personalidade que o acompanhará pelo resto da sua vida, assegurado pelo artigo 2º do Código Civil de 2002 e o artigo 1º, III que fala da dignidade da pessoa humana, que é a maior conquista do direito brasileiro dos últimos tempos. Adquirido o direito os seus responsáveis também terão os seus direitos para com os menores, seja dentro ou fora do casamento. Tais afirmações estão de acordo com colocação de Skaf (2011, p. 2) que ressalta que:

A família, portanto, não deve mais ser entendida como uma relação de dominação e imposições, apenas, mas sim como um liame afetivo, acima de tudo, a ser concretizado entre seus membros, por meio da convivência, em nome do zelo aos filhos. Salienta-se, além do mais, que esse poder decorre principalmente da paternidade, da maternidade, da filiação e não apenas do casamento.

No Código Civil de 2002 o artigo 1.631 que competirá aos pais o poder de família, seja por casamento ou união estável, caso um não exerça o outro tem dever exercer por exclusividade o seu papel de pai ou mãe. Em ideia conjunta a este artigo há o 1.630 CC/2002 que diz que os filhos menores estão sujeitos ao poder familiar, ou seja, os filhos do 0 (zero) aos 18 (dezoito) anos.

No que enfoca o poder familiar o artigo 1.634 do CC/2002 ressalta o compromisso dos pais para com filhos menores, seja qual for à condição conjugal dos pais. O que compete aos pais segundo o artigo é:

I- dirigir-lhes a criação e educação;

II- tê-los em sua companhia e guarda;

III- conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV- nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V- representá-los, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI- reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII- exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Analisando estes incisos se percebe as condições de atenção que deve se ter com os filhos, como é o caso do inciso V, porém os filhos serão representados pelos pais até os 16 anos de idade, por serem absolutamente incapazes como diz o art. 3º CC. e, assistidos entre os 16 e 18 anos, onde se apresentam como relativamente incapazes. Outro que merece ter um pouco mais de atenção é o III que das o consentimento para se casar o incapaz não terá esse direito de consentimento, em contradição o relativamente incapaz pode ter o consentimento, mesmo que um o pai ou a mãe seja contra o menor pode entrar com pedido judicial ou até o responsável que autorizou.

A atual legislação tentando proteger o menor, o legislador não atentou às condições futuras envolvidas no inciso VII do artigo 1.634 do Código Civil segundo Lôbo (2018, p. 306):

Temos por incompatível com a Constituição, principalmente em relação ao princípio da dignidade da pessoa humana (arts. 1º, III e 227), a permissão contida no inciso VII, do art. 1.634 do Código Civil de exploração da vulnerabilidade dos filhos menores para submetê-los a serviços próprios de sua idade e condição, além de consistir em abuso (art.227, §4º). Essa regra surgiu em contexto histórico diferente, no qual a família era considerada, também, unidade produtiva e era tolerada pela sociedade a utilização dos filhos menores em trabalho não remunerados, com fins econômicos. A interpretação em conformidade com a Constituição apenas autoriza aplicá-la em situações de colaboração nos serviços domésticos, sem fins econômicos, e desde que não prejudique a formação e educação dos filhos, mas nunca para transformá-los em trabalhadores precoces.

O momento histórico é válido quando está sendo criada a lei, não se tinha a consideração que há no momento atual que se busca a não profissionalização do incapaz.

O pátrio familiar no contexto contemporâneo visa o bem estar da família e dos filhos, não se restringindo aos pais, onde deve haver o respeito mútuo entre os membros da família. O poder familiar é a soma do exercício da autoridade do pai e da mãe sobre o filho menor até atingir maioridade (TENIUS, 2014, p. 13), o que antes se falava somente em autoridade do pai, com essa afirmação se percebe a soma entre a autoridade do pai e da mãe.

RESPONSABILIDADE CIVIL FAMILIAR

A responsabilidade familiar traz consigo uma ampla dimensão que não se esgota no Direito Civil. O seio familiar se apresenta como o ramo social, mais do que outras instituições, mais compromissado com o futuro.

A Constituição de 1988 apresenta alguns artigos sobre o assunto, como o artigo 229 que fala sobre a responsabilidade dos pais diante da assistência aos filhos e dos filhos aos pais no amparo a velhice e o 227 pela E.C. N. 65/2010 amplia o leque e fala que não somente a família, mas o Estado e a sociedade terá responsabilidade com o menor diante a sua educação, profissionalização, lazer e dignidade.

Percebe-se que a Constituição traz consigo um rol de direitos fundamentais em face do menor, de acordo com Lôbo (2018, p. 68) para a existência desses direitos basta a situação jurídica da existência, do nascer com vida que o mesmo adquire o direito a personalidade civil de acordo com o artigo 2º do Novo Código Civil de 2002.

As formas de uniões ou de como foi concebida a criança não excluem os pais de suas obrigações diante os filhos, para o princípio da responsabilidade familiar os absolutamente e relativamente incapazes são de obrigação da família, em primeiro lugar prover com os seus direitos fundamentais e em seguida as outras instituições sociais como o Estado e a sociedade. Antes da Constituição de 1988 os filhos ilegais não tinham direito de serem reconhecidos, pois fugia do caráter de família estabelecido pela legislação anterior.

A obrigação por alimentos é de responsabilidade da família, assim como, a responsabilidade sobre a educação, não transferindo para outrem, segundo Lôbo (2018) o aprender vai envolver três áreas fundamentais do cotidiano da criança que é a casa, a escola e o espaço público. Com a vida moderna alguns pais vão transferindo aos poucos essa linha de aprendizagem, colocando os ensinamentos das ruas para dentro de casa e da escola.

A responsabilidade familiar, de característica civil, apresenta-se como meio de benefício futuro, para que a pessoa que sofre o dano não venha a se prejudicar pedindo reparações futuras, o qual a criança abandonada pelo pai ou a mãe teria o direito de solicitar de acordo com Dias (2016, p. 165).

A reparação em decorrência da subtração da possibilidade séria e real que tinha a vítima de obter, futuramente, um benefício, evitar ou minimizar determinada situação prejudicial, independentemente da certeza absoluta do resultado final.

Seria a chance do alimentando de ter tido uma alimentação melhor ou até mesmo um patrimônio mais valioso, algo que não fugiria da causa levantada, não que estivesse se buscando somente isto, mas que tal condição de afastamento resulta em uma perda emocional e seguida de material grande para quem são abandonados afetivamente por um dos genitores ou até mesmo os dois.

No artigo 932 do Código Civil os pais são responsáveis pelos filhos menores que estão sob sua proteção, autoridade e companhia. A autoridade não se restringe para os que vivem sob o mesmo teto, mas se estende aos pais no poder de família. Para a companhia de apenas um dos responsáveis há uma proteção da Lei para com o menor que depende de prova quando estiver em sua companhia.

Art. 932 Código Civil - São também responsáveis pela reparação civil:

I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;

V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.

• Tipos de responsabilidade civil

Embasado no Código Civil de 1916 o atual continua com dois importantes tipos de responsabilidade: a contratual e a extracontratual. Ambas estão regulamentadas no código Civil de 2002, sendo esta através dos artigos 389 seguintes e aquela nos artigos 186, 187 e 927 que cita os dois anteriores em seu caput.

Focando na responsabilidade extracontratual, que é o que tange o direito subjetivo entre pais e filhos, que vigora como um contrato moral da relação com os filhos. Este tipo de responsabilidade incide em casos de abandono, do tipo moral e afetivo, onde a culpa é fundamental nesse modelo de relação familiar. Culpa pelo o que o abandono pode gerar no momento presente e no futuro daquele que sofre o ato.

O artigo 927 do Código Civil de 2002 diz que aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. A reparação quando estendida ao Direito da Família, pensa-se que o pagamento ao dano deveria ser pelo educar, carinho, afeto e atenção. Mesmo sendo por um pagamento subjetivo os danos causados emocionalmente seriam menores, quase se anulando, do que o abandono.

1. ABANDONO AFETIVO E O DANO MORAL

   1. Abandono afetivo

O artigo 227 da Constituição Federal de 1988 diz que a família o Estado e a sociedade tem dever perante a criança o adolescente e o jovem, consoante a alguns direitos fundamentais e sociais do menor, como educação, alimentação e vida. E É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Em notório entendimento a família é a primeira instituição social responsável pela criança ou adolescente, estendendo-se o artigo aos jovens, pelos direitos sociais que eles têm direito.

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Artigo 227 da Constituição Federal da República de 1988: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

No § 6º do mesmo artigo o texto diz que Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação, o legislador nesse parágrafo quis enfatizar que todos os filhos de uma pessoa têm os mesmos direitos e que não haja distinção entre eles. Porém culturalmente a realidade é outra, muitas vezes chamados de bastardos pela sociedade ou por pessoas da própria família o abandono afetivo é crime e o direito adquirido pelos filhos significa responsabilidade dos pais.

Alguns doutrinadores e legisladores pregam pela paternidade/maternidade responsável, com isso a ligação afetiva não seria algo natural entre um pai e um filho, por exemplo, mas algo totalmente judicial criado pela lei. Não se limitando ou somente enfocando a responsabilidade financeira sobre o seu alimentando, mas se estendendo ao foco que seria o afeto, algo que nem a lei ou o dinheiro poderia comprar, seria uma falta de razão palpável sobre o tema.

O abandono afetivo acontece muito quando as crianças são muito novas, e muitas vezes ainda bebês e quando vão crescendo sem a presença especialmente paterna os laços de afinidade e afetividade não se consolidam como deveriam ser, contudo nem todos os casos respondem do mesmo jeito, alguns superam essa realidade colocando outra pessoa para suprir a necessidade daquele que o abandonou. Quando há um casamento e por algum motivo acontece uma separação, o vinculo afetivo entre pais e filhos ajudam nos traumas psicológicos que podem a vir.

Mesmo que os pais após a separação tenham vontade de constituir nova família, não podem esquecer os filhos havidos de outro casamento ou união estável. Essas crianças e adolescentes continuam precisando de afeto. Não é porque o amor acabou entre os cônjuges ou companheiros que os seus filhos devem ser prejudicados pelo final dessa relação.

O julgamento dos abandonos afetivos por parte dos Magistrados enfoca os valores sociais e emocionais que não estão sendo cumpridos por aquele ou aqueles que deveriam garantir os princípios e regras da Constituição a sua criança que são pessoas vulneráveis. o abandono afetivo viola frontalmente o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o que deve ser rechaçado pelo direito brasileiro (SERRÃO, 2016, p. 19), mesmo os pais tendo liberdade para criar seus filhos, a consciência do afeto é preciso para que outras áreas da criação cresçam na relação entre pais e filhos.

Na possibilidade de uma intervenção judiciária perante o abandono afetivo para que haja uma averiguação do dano que pode causar o abandono, podendo existir uma potencialidade lesiva na construção da personalidade de crianças e adolescentes. Os pais tem o dever de cuidar e formar cidadãos equilibrados e que possam retribuir quando os pais forem necessitados.

O direito brasileiro deve buscar a conscientização dos pais e das mães quanto às consequências de uma conduta omissiva parental nas relações familiares e no futuro dessa pessoa. Poderá ser formado um adulto totalmente problemático que sempre se sentiu abandonado e rejeitado por quem deveria primeiramente dar-lhe amor, atenção, carinho, afeto, proteção e tudo o mais que era necessário para seu crescimento pessoal.

De acordo com Serrão (2016, p. 19):

A omissão no dever de cuidar da prole constitui elemento para a caracterização de dano moral compensável porque cria traumas emocionais na criança e no adolescente, devendo ser reparado por meio de indenização. A afetividade não é somente um laço que envolve a família. Na falta desta, existe uma ilicitude civil decorrente de uma conduta omissiva, pois os pais assumem compromisso em relação à prole que ultrapassa a necessidade vital.

O abandono irá causar espaços que somente aquele ou aquele que causou pode restaurar, contudo o ordenamento jurídico brasileiro vem se aperfeiçoando para que isso seja julgado e pare de ser comum em muitos lares do Brasil.

• Dano Moral

O dano moral não é algo jurídico para relativizar ou indenizar a dor de quem pede a ação, mas é para que aquele que praticou o abandono afetivo (relacionando com o tema deste artigo). As relações, principalmente entre pais e filhos, pressupõe-se que sejam eternas, pois são estabelecidas antes da convivência física, estabelecendo um princípio de confiança do mais fragilizado para aquele que tem por direito o proteger.

Neste estudo, o dano moral que vem ligado ao abandono afetivo traz consigo a característica da indenização pelo não cumprimento da responsabilidade civil paterna ou materna, porém a responsabilidade não pode ser passada a outrem que caracteriza que aquele que não teve o afeto do pai ou da mãe foi suprido por essa nova pessoa que passa a ser parte da família do menor. Essa pessoa que passa a ser o responsável tem o direito de preencher as lacunas que os pais deixaram. É por este motivo que se faz de suma importância o laudo psicológico do filho, como forma de avalizar a situação emocional do menor (TENIUS, 2014, p. 29) demonstrando um resultado que a ausência dos genitores não está afetando o seu desenvolvimento ou o contrário, que a ausência influencia em seu comportamento e crescimento.

Acobertado pelo Novo Código Civil de 2002 artigo 186 que ressalta que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito o dano moral do abandono afetivo se causa pelas ações que o artigo citado acima que causa o dano aos menores, a omissão voluntária, negligência ou imprudência pode se responder na ausência de comunicação, seja por um telefonema, uma mensagem ou algo do gênero em datas marcantes, como aniversário, natal e até por alguma conquista como a aprovação no ano escolar ou uma vitória no jogo da escola; tratar de forma diferenciada em comparação a outros irmãos de outros relacionamentos, não lembrar de sua existência e ficar muito tempo sem vê-lo, enfim, atos aptos a não criar um elo de comprometimento emocional com o menor.

A reparação civil do abandono afetivo trata, de forma geral, de danos extrapatrimoniais que os engloba com efeito dos patrimoniais e segundo Tenius (2014, p. 30):

Entende-se que há na verdade muito mais do que dano moral e sim dano ao projeto de vida. A vítima, a criança ou adolescente, por maior que seja a excelência dos tratamentos psicológicos e terapêuticos e ainda que lhe seja ministrada medicações, no caso de patologias, jamais poderá suprir completamente as lacunas emocionais em face da omissão de seu genitor.

A indenização por danos extrapatrimoniais chega há pouco tempo na teoria do Direito e na Jurisprudência, se analisar que da Constituição de 1988 não se esperava relatos sobre o tema e, o assunto não era importante para o período histórico. Após a atual Constituição é que se estabeleceu a necessidade da discussão sobre o assunto de danos patrimoniais, expressamente, por via do dano moral no art. 5º, V e X, assim como a Jurisprudência passou a rever seu posicionamento.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Após o entendimento em análise do artigo 5º e seus referidos incisos, o dano extrapatrimonial passou a ter relevância no âmbito jurídico, tendo espaço nas jurisdições, colocado na investigação forense quando situações adversas chegavam aos tribunais.

A primeira sentença sobre o tema ocorreu no estado do Rio Grande do Sul, na 2ª Vara da cidade de Capão da Canoa (Processo n.º 141/1030012032-0), o pai foi condenado a pagar uma quantia de 200 salários-mínimos para a filha por indenização por dano moral. Na sua decisão o magistrado priorizou sobre as obrigações do pai, contidas na Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente ECA) no seu artigo 22 Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Outra decisão favorável aconteceu no estado de São Paulo, onde o menor pede a reparação do tempo em que não teve a atenção e os cuidados afetivos e patrimoniais do filho. O processo teve como relatora a Ministra Nancy Andrighi.

EMENTA CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia de cuidado importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes por demandarem revolvimento de matéria fática não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido.

(STJ. TERCEIRA TURMA. REsp 1159242/SP. MINISTRA RELATORA NANCY ANDRIGHI. DJe 10/05/2012).

Outro processo sobre o mesmo tema, mas que deixa mais claro o Direito da Família é o recurso especial nº 1.493.125 - SP (2014/0131352-4).

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ABANDONO AFETIVO. NÃO OCORRÊNCIA. ATO ILÍCITO. NÃO CONFIGURAÇÃO. ART. 186 DO CÓDIGO CIVIL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA CONFIGURAÇÃO DO NEXO CAUSAL. SÚMULA Nº 7/STJ. INCIDÊNCIA. PACTA CORVINA. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. VEDAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO CARACTERIZADO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. 1. A possibilidade de compensação pecuniária a título de danos morais e materiais por abandono afetivo exige detalhada demonstração do ilícito civil (art. 186 do Código Civil) cujas especificidades ultrapassem, sobremaneira, o mero dissabor, para que os sentimentos não sejam mercantilizados e para que não se fomente a propositura de ações judiciais motivadas unicamente pelo interesse econômico-financeiro. 2. Em regra, ao pai pode ser imposto o dever de registrar e sustentar financeiramente eventual prole, por meio da ação de alimentos combinada com investigação de paternidade, desde que demonstrada a necessidade concreta do auxílio material. 3. É insindicável, nesta instância especial, revolver o nexo causal entre o suposto abandono afetivo e o alegado dano ante o óbice da Súmula nº 7/STJ. 4. O ordenamento pátrio veda o pacta corvina e o venire contra factum proprium. 5. Recurso especial parcialmente conhecido, e nessa parte, não provido.

(STJ. TERCEIRA TURMA. REsp 1493125/SP. MINISTRO RELATOR RICARDO VILLAS BOAS CUEVAS. DJe 01/03/2016).

Neste último Recurso Especial ao STJ (Superior Tribunal de Justiça) a Ementa aparece com mais claridade sobre o pedir a indenização por dano moral. Entretanto, exige a demonstração cabal do ilícito civil, nos termos do artigo 186 do Código Civil, que promulga o ato com um ato Ilícito.

Num dos últimos processos, sobre o dano moral no abandono afetivo, julgados no Brasil ocorrido no TJDFT (Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios), que em seu decorrer vai enfocando que a indenização não é o foco do processo, mas que é fruto de uma série de fatores que levaram a isso. O desamor, que seria a ausência do amor pelo outro que faz parte do direito natural da humanidade, e nenhum juiz ou outra pessoa pode obrigar uma pessoa a amar outra, porém a presença e as obrigações com um filho ou filha são dever do pai e não pode deixar a criança ou o adolescente desassistido de forma material que não terá um valor absoluto no direito teórico brasileiro. Segue abaixo alguns pontos da Ementa do acórdão 1162196 (DISTRITO FEDERAL, 2019):

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. DANO IN RE IPSA.

1. "A omissão é o pecado que com mais facilidade se comete, e com mais dificuldade se conhece, e o que facilmente se comete e dificultosamente se conhece, raramente se emenda. A omissão é um pecado que se faz não fazendo." (Padre Antônio Vieira. Sermão da Primeira Dominga do Advento.Lisboa, Capela Real, 1650).

2. A omissão não significa a mera conduta negativa, a inatividade, a inércia, o simples não-fazer, mas, sim, o não fazer o que a lei determina.

3. "Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família." (Precedente do STJ: REsp. 1159242/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi).

4. "A indenização do dano moral por abandono afetivo não é o preço do amor, não se trata de novação, mas de uma transformação em que a condenação para pagar quantia certa em dinheiro confirma a obrigação natural (moral) e a transforma em obrigação civil, mitigando a falta do que poderia ter sido melhor: faute de pouvoir faire mieux, fundamento da doutrina francesa sobre o dano moral

5. "Dinheiro, advirta-se, seria ensejado à vítima, em casos que tais, não como simples mercê, mas, e sobretudo, como algo que correspondesse a uma satisfação com vistas ao que foi lesado moralmente.

6. Não se pode exigir, judicialmente, desde os primeiros sinais do abandono, o cumprimento da "obrigação natural" do amor. Por tratar-se de uma obrigação natural, um Juiz não pode obrigar um pai a amar uma filha. Mas não é só de amor que se trata quando o tema é a dignidade humana dos filhos e a paternidade responsável. Há, entre o abandono e o amor, o dever de cuidado. Amar é uma possibilidade; cuidar é uma obrigação civil.

12. "O dano moral, com efeito, tem seu pressuposto maior na angústia, no sofrimento, na dor, assim como os demais fatores de ordem física ou psíquica que se concretizam em algo que traduza, de maneira efetiva, um sentimento de desilusão ou de desesperança." (Wilson Melo da Silva. Idem,p. 116).

14. O valor indenizatório, no caso de abandono afetivo, não pode ter por referência percentual adotado para fixação de pensão alimentícia, nem valor do salário mínimo ou índices econômicos. A indenização por dano moral não tem um parâmetro econômico absoluto, uma tabela ou um baremo, mas representa uma estimativa feita pelo Juiz sobre o que seria razoável, levando-se em conta, inclusive, a condição econômica das partes, sem enriquecer, ilicitamente, o credor, e sem arruinar o devedor.

16. A indenização fixada na sentença não é absurda, nem desarrazoada, nem desproporcional. Tampouco é indevida, ilícita ou injusta. R$ 50.000,00 equivalem, no caso, a R$ 3,23 por dia e a R$ 3,23 por noite. Foram cerca de 7.749 dias e noites. Sim, quando o abandono é afetivo, a solidão dos dias não compreende a nostalgia das noites. Mesmo que nelas se possa sonhar, as noites podem ser piores do que os dias. Nelas, também há pesadelos.

17. Recurso conhecido e desprovido.

(Acórdão n.1162196, 20160610153899APC, Relator: NÍDIA CORRÊA LIMA, Relator Designado: DIAULAS COSTA RIBEIRO 8ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/03/2019, Publicado no DJE: 10/04/2019. Pág.: 533/535).

Através desses julgamentos, de tribunais estaduais diferentes, nota-se a importância do pedido para que o erro seja reparado de forma material, pois a forma afetiva não tem como consertar o que foi feito por anos de maneira errada.

1. PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE

Na atual Constituição brasileira, o princípio da afetividade encara uma característica própria no Direito da Família, fundamentando as relações socioafetivas e da estabilidade na comunhão de vida familiar. As evoluções familiares brasileira no final do século XX e início do XXI contribuem para a reflexão da doutrina e da jurisprudência acerca do assunto, como ressalta Lévi-Strauss (1976 apud LÔBO, 2018, p. 70) expressa a passagem do fato natural da consanguinidade para o fato cultural da afinidade. A família irá se constituir, de maneira clara, através da convivência acentuando-se as relações de sentimentos entre os membros, valorizando a função de cada um dentro dessa instituição.

A afetividade, ou o amor como também pode ser chamado, não é algo para ser definido na doutrina, na jurisprudência ou em qualquer área do direito nacional ou alienígena, tal função de explicar já foi concebida no texto bíblico do apóstolo Paulo, em sua carta aos Coríntios (I Coríntios 13: 1-13, 1997, p. 1477):

1.Ainda que eu falasse as línguas dos homens e dos anjos, se não tiver caridade, sou como o bronze que soa, ou como o címbalo que retine. 2.Mesmo que eu tivesse o dom da profecia, e conhecesse todos os mistérios e toda a ciência; mesmo que tivesse toda a fé, a ponto de transportar montanhas, se não tiver caridade, não sou nada. 3.Ainda que distribuísse todos os meus bens em sustento dos pobres, e ainda que entregasse o meu corpo para ser queimado, se não tiver caridade, de nada valeria! 4.A caridade é paciente, a caridade é bondosa. Não tem inveja. A caridade não é orgulhosa. Não é arrogante. 5.Nem escandalosa. Não busca os seus próprios interesses, não se irrita, não guarda rancor. 6.Não se alegra com a injustiça, mas se rejubila com a verdade. 7.Tudo desculpa, tudo crê, tudo espera, tudo suporta. 8.A caridade jamais acabará. As profecias desaparecerão, o dom das línguas cessará, o dom da ciência findará. 9.A nossa ciência é parcial, a nossa profecia é imperfeita. 10.Quando chegar o que é perfeito, o imperfeito desaparecerá. 11.Quando eu era criança, falava como criança, pensava como criança, raciocinava como criança. Desde que me tornei homem, eliminei as coisas de criança. 12.Hoje vemos como por um espelho, confusamente; mas então veremos face a face. Hoje conheço em parte; mas então conhecerei totalmente, como eu sou conhecido. 13.Por ora subsistem a fé, a esperança e a caridade as três. Porém, a maior delas é a caridade. 

A editora dessa versão trata o termo amor como caridade no texto, porém não tira o sentido expresso daquilo que o apóstolo queria transparecer quando envia a carta para a Igreja em Coríntios. A afetividade, tão forte nas relações humanas, apresenta-se como o mister de unir pessoas e buscar as suas relações interpessoais.

Partindo para um lado mais preciso acerca do princípio da afetividade no Direito brasileiro, mas sem perder a essência de tudo que está sendo construído neste capítulo, torna-se implícito no art. 227, §§ 5º e 6º que vem com o sentido de tornar igual todos os filhos, seja fora do casamento ou por adoção, mas não pode haver discriminação de direito entre eles. O art. 226, § 4º apresenta o conceito de família diferente daquilo que muitas vezes foi ensinado como a família só é o pai + a mãe + os filhos e filhas, no citado artigo e parágrafo a situação de um pai ou uma mãe mais o (a) filho (a) já é uma família, não importando se a prole é genética ou adotada. Neste contexto de afeto que o Estado também se apresenta, para assegurar que possa haver nas famílias sem deixar nenhum dos entes desprotegidos, criando meios como os artigos da Constituição da República Federativa do Brasil que já foram citados neste parágrafo.

Para Dias (2016, p. 86) a família atual se caracteriza no prisma eudemonista, que seria a sua própria busca da felicidade, sendo também através do afeto que vai acentuar as relações entre os membros, acentuando-se as funções familiares básicas.

Também apresentado no Código Civil de 2002 o princípio da afetividade, mesmo que de forma oculta, percebe-se na lei o seu valor jurídico quanto ao tema. O artigo 1.953 CC/2002 diz que o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem e é nessa regra que o Poder Judiciário não pode considerar somente a verdade biológica como a real, as outras origens como citado no artigo fazem parte da afinidade e conceito para a relação familiar atual.

Mesmo o Código Civil dizendo que o parentesco é natural, não consegue a lei criar um ele de afeto quando não se quer, a obrigação jurídica vai gerar deveres jurídicos bilaterais entre pais e filhos, principalmente dos pais quando os filhos estão na menoridade. A garantia primordial dos direitos sociais irá partir da família e do Estado, sem que a criança ou o adolescente estejam desamparados, quando não há o cumprimento do dever pela família esta pode sofrer com a perca do poder de família para com os seus menores.

Quando não há a relação de afeto, torna-se mais difícil que haja a consciência da necessidade do cumprimento dos deveres e o que pode acontecer é o afastamento das partes e os filhos podendo, futuramente, cobrar de forma indenizatória daquele que gerou o dano moral, pois o afeto em si não poderá mais ser restituído.

1. METODOLOGIA

Na construção do estudo que deu origem a este artigo, foi preciso à meio da pesquisa bibliográfica, com informações coletadas em doutrinas, artigos científicos, acórdãos jurídicos e sites especializados sobre o abandono afetivo para poder compreender melhor o tema pesquisado e como está sendo visto pelo meio jurídico.

Para seguir uma linha raciocínio na pesquisa bibliográfica é utilizado neste artigo o meio hipotético-dedutivo que a construção deste método é explicada por Prodanov e Freitas (2013, p. 32):

O método hipotético-dedutivo inicia-se com um problema ou uma lacuna no conhecimento científico, passando pela formulação de hipóteses e por um processo de inferência dedutiva, o qual testa a predição da ocorrência de fenômenos abrangidos pela referida hipótese.

O método hipotético-dedutivo foi o melhor que se encaixou com a pesquisa, pelos meios que ele apresenta e a amplitude de pesquisa que se tem é grande, porém o método utilizado ajuda na compreensão e formulação de um problema para ser estudado. Na formulação da hipótese que são levadas como prognósticos, que serão comprovados que tem um resultado no corpo da pesquisa.

Para haver uma pesquisa diversa foi preciso utilizar referências a partir de 2011, porém há um julgamento anterior, pois era preciso para citar o início dos julgamentos sobre abandono afetivo.

1. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Direito familiar no Brasil está sofrendo alterações nas últimas décadas, as transformações se caracterizam um pouco mais lenta do que as mudanças sociais, porém as jurisprudências vêm no crescente crescimento para acompanhar o meio social em qual está inserido.

Historicamente falando, um grande problema que se tinha nos lares das famílias brasileiras era de crianças que não tinham o nome do pai nas suas certidões de nascimento, porém a realidade começa a mudar, não dizendo que acabaram os casos, mas se ver uma sociedade mais consciente dos seus deveres e direitos de outrem. A falta de afeto e de presença dos pais (no termo geral de pai e mãe) gerou um grupo na sociedade que começaram a buscar o cumprimento dos seus direitos.

Em resposta ao problema deste artigo que foi se a obrigação jurídica dos pais para com os filhos, menores, gera o princípio jurídico da afetividade entre as partes no abandono afetivo? E o último tópico se consegue uma resposta a tal indagação, percebe-se que no artigo 1.593, CC/2002 o vinculo de parentesco é natural ou civil, porém o condicionamento jurídico não ressalta da obrigação do afeto, que mesmo enfatizado em no artigo 227 CF/88 que traz os deveres da família perante o menor, mesmo com tantos artigos do direito material brasileiro o princípio do afeto, ou do amor que foi mencionado neste, nasce da vontade do querer bem ao filho, do cuidar e se preocupar com ele, contudo o abandono afetivo gera lacunas na vida de uma pessoa que em algumas vezes podem criar patologias devido a tal ausência.

O objetivo geral analisar a obrigação jurídica dos pais para com os filhos e se dela gera afetividade - teve sua finalidade alcançada na mesma proporção que a problemática. Para os objetivos específicos o resultado foi alcançado integralmente: no objetivo específico que diz para identificar no ordenamento jurídico a obrigação dos pais para com os filhos, outro é para especificar os danos no princípio jurídico da afetividade para as partes e por fim o último para identificar os danos morais causados em quem sofre o abandono afetivo foi totalmente alcançado, pois no primeiro a Constituição atual e o Código Civil de 2002 e no ECA trazem artigos que dão os deveres e direitos para pais e filhos, no segundo e terceiro a resposta para ele são os julgamentos citados no tópico 4.2, pois os danos morais são revertidos em indenizações e para as partes é a ausência do pai ou da mãe e para estes o pagamento das indenizações.

Para finalizar, percebe-se que muito ainda tem para progredir no direito familiar, mas que a justiça brasileira avança e busca suas melhorias, mas que cabe a conscientização da sociedade sobre o assunto, daqueles que já sofreram com o dano e daqueles que causaram.

1. REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de

outubro de 1988. Brasília: Senado Federal, 2016.

BRASIL. Código Civil Brasileiro: E normas correlatas. Brasília: Senado Federal, 2017.

BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei nº 8.069. Brasília, DF: Senado Federal, 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em 03/06/2019

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 11 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.

DISTRITO FEDERAL, Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJDFT. Civil e Processual Civil. Família. Abandono Afetivo. Compensação por dano moral. Possibilidade. Dano in re ipsa. Acórdão n.º 1162196. Jessika Carlany de Albuquerque Silva  e Jean Carlos dos Santos Silva. Relatora: Desembargadora Nídia Corrêa Lima. DJE: 10 de abril de 2019, p. 533-535. Disponível em: <https://pesquisajuris.tjdft.jus.br/IndexadorAcordaos-web/sistj>. Acesso em 02/06/2019. 

LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2018. V. 5

MACHADO, Gabriela Soares Linhares. Análise doutrinária e jurisprudencial acerca do abandono afetivo na filiação e sua reparação. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3508, 7 fev. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/23666>. Acesso em: 02/06/2019.

PRODANOV, Cleber Cristiano; DE FREITAS, Ernani Cesar. Metodologia do trabalho científico: Métodos e Técnicas da Pesquisa e do Trabalho Acadêmico. 2 ed. Novo Hamburgo RS: Universidade FEEVALE, 2013. Disponível em: < https://doc-0o-9s-docs.googleusercontent.com/docs/securesc/lsut4jabrisukpv7u37vei9q8vnfkmu8/cvg4vlvi1cevpf8asgd8v9ujthmuhkse/1559642400000/00242633866557908599/09962076839559605518/1lp5R-RyTrt6X8UPoq2jJ8gO3UEfM_JJd?e=download&nonce=ut3lva80g3dku&user=09962076839559605518&hash=5rlujje4p3ooont0359ml6dsnrjmh0fh>. Acesso em: 04/06/2019.

SERRÃO, Giuliana Carvalho dos Santos. O princípio da afetividade e a reparação por danos morais no caso de abandono afetivo. 2016. 23 f. Artigo (Curso de Pós-Graduação Lato Sensu) Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro. Disponível em: <http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/1semestre2016/pdf/GiulianaCarvalhodosSantosSerrao.pdf>. Acesso em:28/05/2019

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