3. A CRIMINALIZAÇÃO DA ALIENAÇÃO PARENTAL
O presente capítulo tem o intuito de analisar brevemente a iniciativa de criminalização da alienação parental e possíveis reflexões se esse caminho é adequado baseado dispositivos norteadores da legislação brasileira.
3.1. A discussão sobre a criminalização da Alienação Parental
Após dez anos da vigência da Lei 12.318/2010, há discussões no que se refere à previsão do crime de Alienação Parental, a exemplo do Projeto de Lei nª4488/2016 com objetivo criminalizar não só as falsas denúncias, como qualquer ato com pretensão de proibição, dificuldade da convivência não só com o outro genitor como todo o grupo familiar. Apesar de em dezenove de junho de dois mil e dezoito o Deputado Arnaldo Sá de Faria ter solicitado a retirada da tramitação do referido projeto, a discussão quanto à previsão de textos legais que configure como crime continua sendo objeto de apontamentos no meio jurídico.
Com a lei 13.431/2017 que estabelece o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência, houve um entendimento da possibilidade de aplicação da pena de prisão aos quem praticam atos de alienação parental por ser reconhecido como violência psicológica disposto no artigo 4º, inciso II, alínea b da referida lei. Esse posicionamento é apontado por Dias (2018):
É reconhecida como forma de violência psicológica os atos de alienação parental (artigo 4º, II, b), sendo assegurado o direito de, por meio do representante legal, pleitear medidas protetivas contra o autor da violência, à luz do disposto no ECA e na Lei Maria da Penha (artigo 6º e parágrafo único).
A Lei Maria da Penha autoriza o juiz a aplicar, além das medidas protetiva elencadas, medidas outras, sempre que a segurança da vítima ou as circunstâncias o exigirem (LMP, artigo 22, parágrafo 1º). Para garantir a efetividade das medidas protetivas de urgência, pode o juiz requisitar o auxílio da força policial (LMP, artigo 22, parágrafo 3º). E, a qualquer momento, decretar a prisão preventiva do agressor, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial (LMP, artigo 20).
O ECA, por sua vez, atribui aos pais a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais (ECA, artigo 22). Verificada a hipótese de maus-tratos, opressão ou abuso sexual impostos pelos pais ou responsável, a autoridade judiciária pode determinar, como medida cautelar, o afastamento do agressor da moradia comum, além da fixação provisória de alimentos de que necessitem a criança ou o adolescente dependentes do agressor (ECA, artigo 130 e parágrafo único). Agora, concedidas essas medidas a título de medida protetiva, o descumprimento pode ensejar a decretação da prisão preventiva (LMP, artigo 20 e Lei 13.431/2017, artigo 6º). (DIAS, 2018, p.2)
No mesmo sentido, Pereira (2021) entende que é possível penalizar quem deixa de atentar ao melhor interesse dos filhos e considera que:
A alienação parental é um fato existente que precisa ser tratado com maior rigor pela legislação, com medidas protetivas mais eficazes e até mesmo com o uso do instrumento prisional, como medida socioeducativa para os pais que maltratam e abusam de seus filhos. Por fim, vale ressaltar a importância do amor, do diálogo, do afeto, como meio eficaz para se resolver qualquer conflito entre as famílias. Precisamos alimentar esse espirito fraterno em nossas casas, em nossas famílias e em nossa vida, para que possamos contribuir com generosidade na formação humana das gerações futuras. (PEREIRA, 2021, p. 21)
De outro lado, há autores como que entendem que criminalizar a alienação parental atende mais à uma revanche com proteção legal a disposição do alienado do que efetivamente permitir um desenvolvimento sadio da criança e do adolescente, assegurando direitos que visam o seu melhor interesse, como da convivência familiar. Silva e Filho (2018) pontuam que o entendimento de pena de prisão por alienação seria uma violação ao artigo 5º, XXXIX da Constituição Federal de 1988, ao impor uma sanção penal por uma interpretação extensiva.
No mesmo sentido, há o entendimento de Waquim (2017), que defende que ao invés do Estado buscar a criminalização o esforço principal deve residir em buscar políticas públicas que promovam caminhos alternativos em busca do cerne do conflito que motiva a alienação, que para a autora trata-se de um fato subjetivo. A autora pontua que:
O cerne da solução do problema da Alienação Parental, assim, reside muito mais no restabelecimento do equilíbrio do ambiente familiar e seus atores, do que com a segregação de um dos genitores a estabelecimento prisional. Em especial quando se acrescenta à balança o fato de que o atual sistema prisional brasileiro não favorece a manutenção do convívio entre presos e seus filhos, muito menos efetiva a ressocialização daqueles. (WAQUIM, 2017, p.11)
Groeninga (2015) também interpreta que, em conflitos familiares, a necessidade de outras práticas colaborativas é mais importante do que o aprimoramento legislativo, que nesse caso seria a criminalização, pois os conflitos ultrapassam as sentenças e as determinações judiciais, deixando claro a necessidade de outros institutos nessas demandas.
Souza (2020) compreende que a previsões legislativas e o Direito não dão conta da complexidade dos seres humanos e não pode ser solução para todos os problemas familiares, sendo necessário o conhecimento de outras áreas na solução mais efetiva. A direção mencionada anteriormente parece caminhar em direção aos princípios norteadores da legislação brasileira que será analisado no tópico que se segue.
3.2. A legislação brasileira e a solução consensual dos conflitos
A prática dos atos de alienação parental é um descumprimento de diversos deveres, a exemplo do disposto no artigo 227 da CF, que dispõe sobre o direito à convivência familiar que a criança e adolescente possuem e deve ser assegurado pela família e o Estado. A reflexão que este ponto merece é se ao dispor sobre a criminalização da alienação parental essa criança terá assegurado efetivamente seus direitos.
Sobre o referido artigo, merece destaque o entendimento de Dornelas (2019):
No artigo 227 da CR, fala-se em dever relacionado ao cuidado com o filho. O amor pela criança nasce com a criança, e é para a vida toda. Criança não precisa de justiça, mas, de amor. Justiça é para adulto. A presença de uma criança no fórum para visita monitorada, não seria conveniente. É inadimissível a presença dela em um órgão de justiça que ela não tem conhecimento. O lugar de criança é com a família. (DORNELAS, 2019, p.9)
Outro dispositivo que merece ser mencionado ao abordar sobre a alienação parental diz respeito ao artigo 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, que dispõe sobre a proteção em todos os aspectos da criança e do adolescente. Cezar-Ferreira (2011) pontua sobre a responsabilidade do Estado em intervir quando esse direito não é assegurado, o que não significa necessariamente utilização de meios punitivos, mas pode ser uma caminhada em um novo modelo consensual de solução de controvérsias.
No que diz respeito a um novo paradigma de solução de conflitos, pode-se mencionar a Resolução 125/2010 do CNJ que incentiva a adoção de meios consensuais para a solução das controvérsias. Em 2015, no artigo 3º parágrafo 3º e o artigo 694, ambos do Código de Processo Civil, reforçam o incentivo do legislador para portas de resolução dos conflitos. Duri e Tartuce (2016) apontam que a sentença talvez seja a última porta e todos os atores do sistema de justiça devem buscar a utilização de métodos consensuais para resolução dos conflitos.
Oliveira e Lasma (2020) mencionam também a Lei de Alienação Parental, a Lei de Mediação e o Código de Processo Civil de 2015, juntamente com os dispositivos acima citados, reforçam o entendimento que o caminho em direção aos métodos colaborativos de resolução de conflito é um meio para garantir o direito à convivência familiar para a criança e adolescente
Para Storch e Migliari (2020), o incentivo as práticas colaborativas É um processo de transformação que se encontra em pleno vapor e o Judiciário se tornou um campo fértil para as práticas auto compositivas, inclusive as mais inovadoras. (STORCH; MIGLIARI, 2020, p.162). Um exemplo disso é a recente Portaria 3923/2021 do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que regulamenta a possibilidade de utilização das constelações sistêmicas como ferramenta para auxiliar os métodos autocompositivos, pois permite uma facilidade no reestabelecimento do diálogo e uma construção da solução efetiva em cada caso.
Desse modo, Waquim (2021) observa que o caminho para uma legislação que protege e assegura os direitos não é pela criminalização e judicialização dos conflitos, mas o aperfeiçoamento por meio de ferramentas alternativas na compreensão e solução de conflitos nas ações de família, inclusive a alienação parental. Por esse motivo, o capítulo a seguir se dedica ao estudo do Direito Sistêmico e a Constelação Sistêmica, seus princípios e aplicação nas demandas familiares.
4. O DIREITO SISTÊMICO
O intuito deste capítulo é a apresentar a Constelação Familiar, seu uso no Poder Judiciário por meio do Direito Sistêmico, tendo como percussor o juiz Sami Storch, além de possibilitar a reflexão de como esse método pode ser uma ferramenta para auxiliar a construção de uma solução consensual nos conflitos familiares que envolvam ato de alienação parental.
4.1. O Direito Sistêmico e contexto histórico
O Direito Sistêmico não se trata de uma nova disciplina no ramo do Direito, mas é uma expressão criada em 2010 pelo juiz Sami Storch para se referir à técnica de Bert Hellinger, denominada constelação familiar, nos conflitos judiciais em busca de uma solução pacífica e humanizada dos conflitos. Storch (2018) explica que:
Trata-se de uma abordagem originalmente utilizada como método terapêutico pelo terapeuta e filósofo alemão Bert Hellinger, que a partir das constelações familiares desenvolveu uma ciência dos relacionamentos humanos, ao descobrir algumas ordens (leis sistêmicas) que regem as relações. Essa ciência foi batizada pelo seu autor com o nome de Hellinger Sciencia. O conhecimento de tais ordens nos conduz a uma nova visão a respeito do Direito e de como as leis podem ser elaboradas e aplicadas de modo a trazerem paz às relações, liberando do conflito as pessoas envolvidas e facilitando uma solução harmônica. (STORCH, 2018, p.2)
Essa percepção foi a do juiz Sami Storch, que começou a utilizar a técnica na vara de família em que atuava na Bahia, ao observar que o que está no processo não é o cerne do conflito, pois a sentença não resolvia o caso, e percebia que a insatisfação resultava em um novo processo para rediscutir a mesma questão, reforçando a necessidade de um novo modo de pensar os conflitos familiares no Judiciário. Com isso, Storch (2018) teve a iniciativa de promover ações conciliatórias por meio das leis sistêmicas entre as partes nos conflitos que ele atuava no Judiciário brasileiro, tendo em vista que a legislação pode até resolver o processo mas não é capaz de solucionar o conflito. Nesse sentido, Storch (2018) pontua:
A tradicional forma de lidar com conflitos no Judiciário já não é vista como a mais eficiente. Uma sentença de mérito, proferida pelo juiz, quase sempre gera inconformismo e não raro desagrada a ambas as partes. Em muitos casos, enseja a interposição de recursos e manobras processuais ou extraprocessuais que dificultam a execução. Como consequência, a pendência tende a se prolongar, gerando custos ao Estado e incerteza e sofrimento para as partes.Tal fenômeno é ainda mais visível nos conflitos de ordem familiar, que têm origem quase sempre numa história de amor e geralmente envolve filhos. A instrução processual é nociva para todos os envolvidos. Cada testemunha que depõe a favor de uma parte pode trazer à tona fatos comprometedores relativos à outra, alimentando ressentimento e dificultando a paz. Assim, mesmo depois de julgada a ação, esgotados os recursos e efetivada a sentença, o conflito permanece. (STORCH, 2018, p.1)
A necessidade de novas formas de buscar a solução dos conflitos é disposta e incentivada no Código de Processo Civil de 2015 o que reforça a ideia do legislador em instaurar técnicas não adversarias na resolução desses conflitos, deixando a cultura do litígio e buscando a cultura do consenso, como abordado por Sales e Calou (2017).
Cardoso e Santos (2019) ressaltam que o Direito continua sendo o mesmo, mas o profissional do direito pode ser sistêmico, tendo em vista que o sistêmico qualifica o profissional. Nesse sentido, o autor elucida que os profissionais continuam aplicando o Direito da mesma forma que aprende na universidade, mas o que altera é ao adotar a postura sistêmica, pois permite um novo olhar sobre o conflito e, assim, atuar de uma nova maneira, distante da postura litigante.
Ainda, a questão não é simplesmente uma defesa de tese jurídica e o direito sistêmico permite que o profissional analise o conflito em uma amplitude maior. No que se refere à postura sistêmica, Borges (2018) pontua que os princípios abordados por Bert Hellinger contribuem para profissionais que trabalham com ajuda, especialmente quando trata-se de conflitos familiares.
Além disso, apropriar de uma visão prospectiva permite a busca a reconciliação, pois Storch (2011) afirma que em muitos processos de família a sentença é dada mas o conflito permanece existindo. Por isso, o autor afirma que adotar essa postura por parte dos operadores do Direito mostra as partes a possibilidade de enxergar que a solução pode ser construída de uma maneira mais pacífica, rápida e efetiva.
Para Storch e Migliari (2020), o Direito Sistêmico se dedica às soluções duradouras para as questões emocionais que não são resolvidas juridicamente, mas que impedem o bom andamento do processo por meio da comunicação do Direito e as Constelações Sistêmicas Familiares, criada pelo filósofo, teólogo e pedagogo Bert Hellinger com formações em psicanálise, terapia familiar, dinâmica de grupos.
4.2. A Constelação Familiar
A técnica das Constelações Familiares ganha novos adeptos de maneira crescente de profissionais de diversas áreas do conhecimento. Para Storch e Migliari (2020) as constelações sistêmicas ou familiares, como assim são chamadas, podem ser compreendidas como um método psicoterapêutico utilizado para a representação de um sistema conflituoso em que um determinado indivíduo está inserido. Através das etapas que a técnica de constelação, a pessoa que tem suas relações representadas no processo e passa a enxergar comportamentos repetitivos e viciosos, que causam sofrimento para todos os envolvidos na controvérsia.
Bertão (2019) explica que ao longo da vida Bert Hellinger observou os comportamentos humanos e após anos de estudos e vivências em grupos percebeu que as questões psicológicas dos seres humanos são organizadas pelas denominadas ordens. Desse modo, Bert Hellinger percebeu que os relacionamentos são regidos por três leis denominadas pelo teórico como ordens do amor. A autora explica que:
Bert Hellinger nasceu em 1925, foi sacerdote por quase 20 anos, teve influência do seu trabalho pela convivência com o povo zulu e as dinâmicas de grupo da igreja anglicana, prática que depois integrou seu ofício na área da psicologia. Com seu oficio de padre, de ouvir as pessoas começou a observar que aquelas pessoas que faziam coisas positivas se sentiam de alguma forma culpadas, enquanto pessoas que cometiam atitudes ruins, algumas graves justificavam seus atos e se sentiam bem- o que chamou de boa consciência. As de má consciência ele disse que são pessoas que estão fora do padrão de consciência do seu grupo de origem. As de boa consciência na verdade estavam integradas às suas raízes. Em 90, teve contato com a Constelação por meio da psiquiatra Thea Schönfelder, com isso, desenvolveu sua própria técnica que se aplicava em todas as áreas e formulou as 3 leis do amor. (BERTÃO, 2019, p 38)
A primeira ordem do amor é o pertencimento, e Bertão (2019) explica que todos os membros de um grupo, aqueles que contribuíram para a existência têm o direito de pertencer a ele. Para permanecer em sua família de origem o ser humano repete, ainda que afirme ou busque o contrário, os mesmos padrões familiares, pelo simples fato de que sendo igual ele se sinta pertencente. Quando um membro é excluído de um sistema as consequências são graves, para Cardoso e Santos (2019) também ocorre nos casos de alienação parental, onde as crianças por necessitarem deste pertencimento de ambos os pais sofrem uma grande crise de lealdade, além de sentirem esta rejeição como algo pessoal.
A segunda ordem ou lei sistêmica é a hierarquia, onde cada um tem seu papel no grupo, denominada por Hellinger (2006) como ordem de origem, e significa que aqueles que vieram primeiro tem precedência sobre os que vieram depois. Com isso, diante da ausência de definição destes papéis ou mesmo a troca de lugares pode ocorrer inúmeros desconfortos.
No que se refere aos desconfortos, pode-se exemplificar com situações em que envolvem separações, o menino ser colocado no posto de homem da casa, este é um fardo pesado demais para a criança e mesmo que de maneira velada ou inconsciente lhe trará prejuízos posteriores. Estas simples ações causam os chamados emaranhamentos familiares e com eles uma série de distúrbios que podem variar de brigas e problemas de relacionamentos às separações traumáticas.
Madaleno (2015) esclarece que a lei da hierarquia não significa que os mais velhos ou os primeiros não possam tomar decisões equivocadas ou apresentar comportamentos negativos, mas que eles devem ser respeitados, ainda que não se concorde com suas ações.
A terceira e última lei diz respeito ao equilíbrio entre o dar e o receber nas relações, para Cardoso e Santos (2019) pode ser facilmente verificado entre casais, quando um dá mais do que o outro é capaz de receber ou retribuir, este equilíbrio fica prejudicado, quem deu mais se sente no direito de cobrar enquanto aquele que recebeu sem poder retribuir sente-se em dívida e tende a não mais permanecer na relação. Cumpre ressaltar que este dar e receber não diz respeito apenas a bens materiais, mas atenção, afeto, tempo, tolerância.
Bertão (2019) explica que a palavra amor quando se refere às três leis não é no sentido romântico da palavra, mas no sentido vital, um sentimento nutrido por aqueles que deram vida a pessoa. A autora acrescenta:
É esse amor vital que nos faz reviver os sofrimentos dos nossos antepassados, como se isso fosse necessário para demonstrar nossa lealdade a eles ou como se assim pudéssemos reparar as injustiças que sofreram A Constelação busca restaurar o fluxo do amor interrompido no passado e, dali em diante, torná-lo consciente, de forma que não seja mais necessário assumir o lugar do outro e reeditar seus problemas para reparar o que acredita ser injusto. O entendimento e a gratidão em relação a tudo o que houve de bom ou de ruim na nossa história nos liberta do sofrimento e nos torna mais livres para caminhar na vida conforme nossos próprios anseios. (BERTÃO, 2019, p 40)
A aproximação entre o Direito e as Constelações possibilita aos envolvidos compreender a verdadeira razão de seu comportamento ou da parte adversa e qual a melhor solução para o caso. Além de permitir que se consiga identificar em que momento e qual das leis descritas acima foram quebradas, gerando um desequilíbrio para todos os membros.
No Direito, Storch (2018) afirma que o que se traz para o campo jurídico com essas práticas são percepções diferentes daquelas que está acostumado a se perceber nessa área, pois aprende-se no Direito a aplicar a lei mas, na prática, percebe-se situações que a técnica do Direito por si só não é capaz de resolver, pois por trás há questões que não são trazidas pelas partes.
4.3. A alienação parental sob a ótica do Direito Sistêmico
O objetivo maior da aplicação da teoria das constelações sistêmicas é a identificação da origem de conflitos dentro de grupos e sua posterior superação.
Storch (2015) defende a alienação parental, no ponto de vista do direito sistêmico, é o alienador não reconhecer que o alienado é importante e que, provavelmente, ele não reconhece que sua própria mãe ou pai é importante, o que dificulta para o alcance de um relacionamento equilibrado. Por exemplo, se uma mulher aprendeu que o pai não é bom, é fraco, insuficiente, ou não tem valor, quando ela encontrar um homem é assim que ela vai enxergá-lo enquanto pai. Talvez, em um primeiro momento, ela até idealize, acha que vai ser diferente, mas sem perceber ela mesma vai procurar um homem igual ao pai, porque é o seu pai que está excluído e ela vai buscar aquele que está excluído nas outras pessoas e assim ela pratica alienação parental assim como a mãe praticou com o próprio pai.
Ao analisar as ordens do amor e a alienação parental, consegue-se perceber o que Hellinger (2001) aponta sobre o desequilíbrio do sistema quando um dos pais tenta excluir o vínculo de amor do outro pai com o filho. Ou seja, o autor afirma sobre a necessidade de compreensão do direito de pertencer que deve ser respeitado pelos pais para que se tenha o equilíbrio do sistema que remete à primeira lei do amor.
Nesse sentindo, merece destaque o entendimento de Storch e Migliari (2020):
Ela está excluindo uma parte de si mesma. E sabemos o que essa exclusão pode significar para uma criança no futuro em termos de emaranhamentos e dificuldades na vida, inclusive com tendência a repetir a mesma situação com seus próprios filhos. [...] Quando uma criança depõe numa ação judicial entre seus pais, tomando partido de um deles e dizendo algo que detrate o outro, o clima invariavelmente fica pesado entre as partes. Aquele contra o qual o filho foi usado no processo costuma ficar furioso e querer se vingar. A consequência é a alta incidência de recursos, descumprimento de decisões e novos processos. Além, é claro, do transtorno na alma dessa criança, que, mesmo sem perceber, não se perdoa (e chega a se punir) por ter falado contra um de seus pais. (STORCH; MIGLIARI, 2020, p.54)
No caso da Alienação Parental, a lei do pertencimento é claramente violada, ou seja, a um genitor é negado o direito de pertencer àquele grupo, causando sérias consequências não só para a prole deste casal, mas também para gerações futuras. Todo filho possui uma parte de seu pai e uma de sua mãe, sentindo-se pertencente aos dois, quando lhe é negado o convívio ou mesmo quando lhe impedem de nutrir bons sentimentos, ainda que à distância, do outro genitor, isto é, sentido como uma exclusão pessoal, uma negação de uma parte sua.
Por esse motivo, Cardoso e Santos (2019) alertam que para manter esse equilíbrio é necessário que haja respeito mútuo entre os pais. Tal comportamento acarreta prejuízos para todos os envolvidos, como Hellinger (2005) esclarece para conseguir reconciliar e pacificar as pessoas envolvidas em um conflito, torna-se necessário o reconhecimento desse prejuízo e a inclusão das pessoas que estão sendo excluídas.
