SUMÁRIO:I – PROLEGÔMENO.II – DA ANÀLISE JURÌDICA ACERCA DA RELATIVIZAÇÃO DA SÚMULA 357 DO TST.II.1 - Do Entendimento do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.II.2 - Do Posicionamento Doutrinário.II.2.1 - Corrente Doutrinária Minoritária.II.3 - Da Possibilidade do Afastamento da Aplicação da Súmula 357 do TST.II.3.1 - Quando as Reclamatórias Apresentam Objetos Idênticos.II.3.2 - Dos Testemunhos Cruzados ou Troca de Favores.II.3.3 - Do Empregado Dispensado Por Justa Causa.III - CONSIDERAÇÕES FINAIS.REFERÊNCIAS
I – PROLEGÔMENO
Uma das principais polêmicas acerca da configuração ou não do instituto da suspeição na seara juslaboral reside na testemunha que demandou em face da reclamada e depõe em favor do reclamante.
Há quem defenda, com propriedade, que o simples fato da testemunha ter ajuizado uma reclamatória em desfavor da empresa não cria um obstáculo para que possa depor do lado oposto ao patronal. De tal sorte, o maior fundamento de quem abraça esta tese encontra sustentáculo no seguinte raciocínio: a hipótese da testemunha estar exercitando, noutro pleito jurisdicional, o seu direito de ação, como garantia estipulada na Carta Magna, não se constituiria em fator impeditivo à sua inclusão, em um processo de interesse de outro empregado, como testemunha.
Na mesma linha de raciocínio de quem defende a possibilidade do antigo reclamante figurar como testemunha na reclamação de um ex-colega de trabalho, existe, também, quem advogue que em algumas situações específicas e peculiares (e tão somente nessas) restaria tipificada a suspeição, o que será visto adiante.
Todavia, há uma corrente que apresenta um posicionamento deveras rígido e radical sobre a temática em comento. Estes juristas empenham fundamentos ao relatar que o simples fato da testemunha ter interposto uma reclamatória em face da empresa já a torna inimiga capital de seu antigo empregador. Neste espeque, os magistrados que entendem desta forma acabam acolhendo as contraditas dos patronos das empresas que se fundamentam no norte favorável à suspeição.
Com efeito, é de bom alvitre enfocar que se deve angariar uma profunda atenção ao caso em pauta, notadamente em virtude da grandiosa complexidade subjetiva que alberga a mencionada situação. É inteiramente plausível que se questione acerca da isenção de ânimo no depoimento de quem teve rompido um vínculo de emprego, principalmente ante a imperiosa crise do desemprego que assola a nossa Nação. Porém cada caso específico deve ser avaliado individualmente e com bastante cautela.
II – DA ANÁLISE JURÍDICA ACERCA DA RELATIVIZAÇÃO DA SÚMULA 357 DO TST
II.1 - DO ENTENDIMENTO DO COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
A temática em comento foi trazida à baila perante inúmeros julgados no Colendo Tribunal Superior do Trabalho.
Por tal razão, a Egrégia Corte Superior Trabalhista, em decisões reiteradas, sedimentou um entendimento na Orientação Jurisprudencial n° 77 da Subseção de Dissídios Individuais I ao dizer que não há suspeição para a testemunha que move ação contra a mesma reclamada. Na mesma órbita, solidificou o mencionado posicionamento relatando que "não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador" (Súmula 357, TST).
Este raciocínio encontra amparo no direito constitucional de ação que é garantido a todos (art. 5°, inciso XXXV), assim como no direito à ampla defesa (art. 5°, inciso LV) do reclamante e, ainda, em razão de tal circunstância não se apresentar, de forma clara, explícita e taxativa, dentre as hipóteses de impedimento e suspeição estatuídas no artigo 829 do Diploma Consolidado, nem tampouco no Código de Processo Civil.
Neste sentido se apresentam os julgados majoritários da Corte Máxima Trabalhista, conforme posição do Douto Ministro Ives Gandra Martins Filho:
Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. 1. FOLHA INDIVIDUAL DE PRESENÇA – PROVA ORAL – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 234 DA SBDI-1 DO TST – A presunção de veracidade da jornada de trabalho anotada em folha individual de presença pode ser elidida por prova oral em contrário, como ocorreu na hipótese dos autos, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 234 da SBDI-1 do TST. 2. TESTEMUNHA SUSPEIÇÃO ENUNCIADO Nº 357 DO TST – Se a decisão recorrida encontra-se em consonância com a jurisprudência sedimentada na Súmula nº 357 do TST, segundo a qual o fato de a testemunha estar litigando contra o mesmo empregador não a torna suspeita, a revista não enseja admissibilidade. Recurso de revista não conhecido. (TST – RR 713374 – 4ª T. – Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho – DJU 23.04.2004)
No mesmo seguimento se encontra grande parcela das decisões dos Tribunais Regionais de nossa nação, in verbis:
Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 13ª região. TESTEMUNHA – LITÍGIO CONTRA A PARTE – CONTRADITA – NULIDADE – Não é motivo de nulidade processual a rejeição de contradita de testemunha, fundada na Súmula nº 357 do Tribunal Superior do Trabalho. O litígio entre a testemunha e uma das partes, por si só, não é suficiente para gerar a suspeição (artigo 829 da CLT). Preliminar que se rejeita. (TRT 13ª R. – RO 00601.2004.005.13.00-5 – Rel. Juiz Vicente Vanderlei Nogueira de Brito – DJPB 29.03.2005) JCLT.829 (Destacado).
Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (Estado do Rio Grande do Sul). CONTRADITA DE TESTEMUNHA – O fato de a testemunha convidada pela reclamante também demandar contra o reclamado, por si só, não se constitui em óbice ao depoimento, porquanto prestado sob compromisso legal, que pressupõe sua isenção. Adoção do Enunciado no. 357 C. do TST: "Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador.", mormente quando o único fundamento à contradita foi o de "possuir reclamatória trabalhista contra a reclamada". (TRT 4ª R. – RO 00478.027/98-2 – 4ª T. – Relª Juíza Conv. Maria Helena Lisot – J. 12.12.2002)
Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (Estado de São Paulo). SUSPEIÇÃO DE TESTEMUNHA – O fato de a testemunha estar litigando contra a empresa nesta justiça, não lhe retira a isenção de ânimo para depor, pois tal circunstância não figura como causa de impedimento ou suspeição, dentre as arroladas pelo art. 829 da consolidação das Leis do Trabalho e nos §§ 2º e 3º do art. 405 do Código de Processo Civil. (TRT 2ª R. – RO 02990016966 – (19990653081) – 4ª T. – Rel. Juiz Hideki Hirashima – DOESP 10.12.1999) (ST 130/77) JCLT.829 JCPC.405 JCPC.405.2 JCPC.405.3
Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região (Estado do Mato Grosso). TESTEMUNHA – SUSPEIÇÃO – INIMIZADE CAPITAL – A inimizade para ser reconhecida e declarada como "inimizade capital" está vinculada à comprovação de que se trate de inimizade profunda, visceral, "figadal", não sendo suficiente o ajuizamento de reclamação trabalhista para caracterizar a suspeição estabelecida pelos artigos 829 da consolidação das Leis do Trabalho e 405, § 3º, inciso III, do Código de Processo Civil. O direito de ampla defesa da parte é garantido pela Constituição Federal através do seu artigo 5º, inciso LV, pelo que, o indeferimento de prova testemunhal, depende de irrefutável comprovação do impedimento ou suspeição. Trata-se, inclusive, de matéria pacificada pelo enunciado n.º 357, da súmula de jurisprudências do colendo tribunal superior do trabalho. Desta forma, não restando comprovada em juízo a existência de inimizade capital, nem havendo confissão real da testemunha neste sentido, forçoso se torna manter a r. Sentença. Horas extraordinárias. Ônus da prova. Por tratar-se de fato constitutivo de seu direito, deve o reclamante desobrigar-se de tal ônus, conforme estabelecido no artigo 818, da consolidação das Leis do Trabalho e artigo 333, I, do Código de Processo Civil, aplicando-se quanto às horas extraordinárias o aforisma forense segundo o qual o ordinário se presume e o extraordinário deve ser provado. Cumprida, em parte, a referida obrigação legal, merece ser mantida a r. Decisão. (TRT 23ª R. – RO 01550.2001.001.23.00-6 – (2789/2002) – TP – Rel. Juiz Bruno Luiz Weiler Siqueira – DJMT 25.11.2002 – p. 19) JCLT.829 JCPC.405 JCPC.405.3.III JCF.5 JCF.5.LV JCLT.818 JCPC.333 JCPC.333.I
II.2 - DO POSICIONAMENTO DOUTRINÁRIO
Os maiores processualistas laborais do Brasil comungam com a opinião firmada na Súmula 357 do TST e, de tal sorte, defendem que o simples fato da testemunha ter interposto uma reclamatória em face da reclamada, por si só, não a torna suspeita.
A atitude obreira de buscar a prestação jurisdicional do Estado para intervir nos direitos subjetivos lesados pelo empregador, não torna aquele inimigo deste, nem tampouco pressupõe que, em decorrência disto, a testemunha teria interesse na demanda de seu ex-colega de trabalho.
Percebe-se por parte de alguns profissionais da advocacia que costumam contraditar a testemunha nessas condições (e sem maiores sustentações para embasar uma suposta suspeição) que é comum se confundir o significado de inimizade capital com uma simples insatisfação pela prática patronal, por exemplo, de uma resilição do contrato de trabalho. O lastro de animosidade é deveras acentuado na primeira situação, visto que o vocábulo "capital" demonstra um profundo sentimento negativo, chegando, até mesmo, a ser tido como sinônimo de "mortal", ou, de acordo com a praxe forense, "figadal", que, segundo o advogado Wagner D. Giglio (2003, p. 219) é aquela que se configura como "séria a ponto de atingir o fígado, de turvar o equilíbrio emocional necessário à isenção de ânimo ao depor". Já na segunda hipótese pode ser constatado um sentimento de mágoa, descontentamento ou insatisfação, o que ficaria distante da configuração de uma suspeição.
O ilustre jurista Manoel Antonio Teixeira Filho (2003, p. 344), ao tratar do assunto dispõe que "a ação é um direito público, subjetivo e de índole constitucional..." e, por tal razão, "constituiria absurdo, conseqüentemente, supor-se que a pessoa que viesse a exercitar esse direito se transformasse, automaticamente, em inimigo capital da parte que fez constar como ré".
Na mesma esteira assevera o insigne magistrado Sérgio Pinto Martins (2003, p. 307), demonstrando sua convicção da seguinte forma: "Se entendermos que pelo fato de a testemunha ter processo em face da empresa não poderá depor, estará inviabilizada a prova". Relata, ainda, que a testemunha que litiga contra a mesma empresa nunca poderia ser considerada sua inimiga capital, "salvo se assim ela se declarar".
De acordo com os citados doutrinadores se encontra o Procurador Regional do Trabalho Carlos Henrique Bezerra Leite (2004, p. 379), fazendo, tão somente, menção à Súmula 357 do TST e à Orientação Jurisprudencial n° 77 da SDI-1 da mesma Corte.
II.2.1 - CORRENTE DOUTRINÁRIA MINORITÁRIA
Muito embora grande parcela dos julgados dos Tribunais Regionais do Trabalho e a doutrina heterodoxa do ordenamento jurídico brasileiro amoldem seus posicionamentos à Súmula 357 do TST, há quem defenda um entendimento veementemente divergente.
Cabe, neste momento, atentarmos para a seguinte indagação: Será que um indivíduo que teve vulnerado seu direito a verbas trabalhistas, consideradas alimentares, pela atitude de uma empresa poderá depor, sem qualquer parcialidade, noutra ação em que seu ex-empregador praticou uma atitude semelhante contra um ex-colega de trabalho?
A indagação supramencionada deve ser objeto de profunda reflexão, uma vez que, apesar de consolidado pelo Tribunal Superior do Trabalho o fato de que a testemunha que demandou contra a reclamada não seria suspeita, existem fundamentos relativamente plausíveis e concatenados que poderão contrariar, de certa forma, esta assertiva.
O doutrinador que vai de encontro a todos os demais neste aspecto é o jurista Valentin Carrion. Em sua obra, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho (2002, p. 610/611), trata da temática da seguinte forma:
2. A testemunha que está em litígio contra a mesma empresa deve ser equiparada a inimigo capital da parte; o embate litigioso é mau ambiente para a prudência e isenção de ânimo que se exigem da testemunha; entender de outra forma é estimular as partes à permuta imoral de vantagens em falsidades testemunhais mútuas, mesmo sobre fatos verdadeiros; extremamente fácil: "reclamante de hoje, testemunha de amanhã".
É ingênuo o argumento contrário de que o litigante deve ser aceito como testemunha (e não como informante) porque tem direito de ação; se assim fosse, a suspeição da esposa depor contrariaria direito de casar. O impedimento não é à ação, mas à credibilidade. Também não se trata de violação ao princípio constitucional do direito de defesa; a CF admite os meios lícitos mas não atribui força probante ao incapaz, impedido ou suspeito.
Apesar de polêmico e totalmente antagônico à maioria dos demais estudiosos do direito, o fundamento do juiz Valentin Carrion reveste-se de certa razoabilidade, visto que o fato de se contraditar uma testemunha que tenha ajuizado uma demanda em desfavor da mesma empresa não significa de forma alguma que se pretenda impedir ou obstaculizar o exercício do seu direito de ação, garantido constitucionalmente, até mesmo porque resta devidamente claro que a formulação da contradita não interferirá na demanda de interesse da testemunha, mas sim irá por em realce o fato da existência de um litígio entre ela e a empresa, litígio este advindo da falta de pagamento de verbas trabalhistas, consideradas alimentares (necessárias à subsistência do indivíduo). Este é o fundamento sustentado pelo aludido autor.
Neste espeque, segundo o posicionamento de Valentin Carrion, a contradita buscaria evitar que, em decorrência do litígio da testemunha, viesse a se prestar um depoimento viciado e maculado, na maioria das hipóteses revestido por uma ânsia de comprovar que a empresa não cometeu irregularidades tão somente em relação ao seu caso, mas também com relação àquele outro em que passa a figurar como testemunha.
Com efeito, existiram julgados que se amoldavam perfeitamente aos ditames preconizados neste sub item, inclusive do próprio Tribunal Superior do Trabalho, apesar de terem perdido sua força a partir de novos estudos acerca do caso:
Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. O mundo do direito não pode dissociar-se do que realmente ocorre na vida prática. Se a testemunha do reclamante move ação contra a empresa, é evidente que tem o animus contendor, ainda mais no caso vertente, em que a testemunha é, também, paradigma no pleito de equiparação salarial (TST, RR 145.392 / 94.7, Rider de Brito, Ac. 2ª T. 4.427/96).
Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Testemunha. Suspeição. A testemunha que litiga com a mesma empresa em outro processo não tem a isenção que deverá ter ao testemunhar, considerando-se que tem interesse no desfecho da demanda em que vai depor, podendo, inclusive, daí, obter benefícios. O depoimento de tal testemunha só poderia ser requerido a título de mera informação, o que não ocorreu no presente caso. Embargos acolhidos. Ac. TST SDI (E RR 12195/90.8), Rel. Min. Afonso Celso, DJU 03/12/93, p. 26500.
Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (Distrito Federal / Estado do Tocantins). Litigância contra o reclamado. O depoimento de testemunha contraditada, sob o argumento de litigar contra o mesmo reclamado, deve ser tomado com reservas, já que, não raro, reclamante e testemunhas são colegas de trabalho e esta detém clara evidência de não prejudicar a pretensão inicial, pois, apesar de a jurisprudência não acolher a contradita sob esse fundamento, há, na prática, uma tendência ao favoritismo por parte da testemunha. Recurso provido. Ac. TRT 10ª Reg. 3ª T (Ac. 0400/94), Rel Juiz Francisco Leocádio, DJ/DF 15/07/94, Jornal Trabalhista, Ano XII, nº 533, p. 1129).
Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (Estado de São Paulo). Testemunha. Impedida ou Suspeita. Informante. O depoimento de quem move outra ação contra a parte contrária deve ser ouvido como informante, sem lhe ser tomado o compromisso. Suas declarações terão ou não valor probante, de acordo com a convicção que inspirarem ao julgador (Proc. TRT/SP, RO 19.915/96, Valentin Carrion, Ac. 9ª T.; Proc. TRT/SP, RO 21.114/96, Valentin Carrion, Ac. 38.155/97, publicado em 13.8.97).
II.3 - DA POSSIBILIDADE DO AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DA SÚMULA 357 DO TST
Muito embora o respeitável fundamento do ilustre Valentin Carrion tenha uma sustentação em preceitos razoáveis é certo que não poderemos afastar por completo a aplicabilidade da citada Súmula advinda de inúmeras análises de casos concretos na seara do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.
Por outro lado, sua aplicação não pode, também, albergar todos os casos de forma irrestrita. Neste sentido, a jurisprudência demonstra com clareza algumas situações peculiares em que deverá se flexibilizar os ditames da Súmula 357 do TST.
Assim, os julgados prolatados em nosso território nacional demonstram situações em que a testemunha que demandou em desfavor da reclamada num outro pleito jurisdicional deverá ser considerada suspeita, uma vez que a situação per si impossibilitaria um depoimento com completa isenção de ânimo. São estes os casos:
II.3.1 - QUANDO AS RECLAMATÓRIAS APRESENTAM OBJETOS IDÊNTICOS
Na hipótese da testemunha ter ajuizado uma reclamatória com objeto absolutamente idêntico ao daquela demanda que está depondo em favor de um ex-colega de trabalho resta caracterizada, estreme de dúvidas, a suspeição por pleno interesse no desfecho daquele litígio.
Ora, imaginem um caso, por exemplo, em que dois reclamantes são dispensados injusta e arbitrariamente, ao mesmo tempo, por uma suposta prática de uma das situações estatuídas no artigo 482 do Diploma Consolidado, quando, na verdade, a intenção patronal era se esquivar do pagamento de determinadas verbas resilitórias (tais como aviso prévio, férias proporcionais e gratificação natalina proporcional) por uma dispensa imotivada (o que realmente houvera acontecido).
Neste diapasão, para afastar a aludida justa causa, ambos os empregados deveriam ingressar em juízo requerendo a anulação do injusto ato do empregador e, conseqüentemente, o recebimento das verbas trabalhistas que deveriam ter sido pagas. Assim, o primeiro reclamante que ajuizou a demanda convida o colega que se encontra na mesma situação e que também ajuizou uma ação em face da empresa para depor em seu favor. Desta feita, não restam dúvidas acerca da inequívoca intenção da testemunha em favorecer o seu ex-colega de trabalho, uma vez que obtendo um resultado positivo para o primeiro reclamante, criar-se-ia um precedente jurisprudencial para o seu caso específico que ainda iria ser julgado posteriormente.
Com efeito, havendo identidade de objetos nas demandas trabalhistas do reclamante e da testemunha resta configurado o instituto da suspeição e, conseqüentemente, deverá ser veementemente afastada a aplicabilidade da Súmula 357 do Tribunal Superior do Trabalho.
Sob esta ótica se encontra a maioria dos julgados dos tribunais do território nacional, inclusive do próprio TST:
Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. SUSPEIÇÃO DE TESTEMUNHA QUE LITIGA CONTRA O MESMO EMPREGADOR – AÇÃO COM IDÊNTICO OBJETO – NÃO-APLICAÇÃO DO ENUNCIADO Nº 357 DO TST – A testemunha que litiga contra o mesmo empregador e tem ação com idêntico objeto ao daquela em que presta depoimento, devidamente compromissada e contraditada, não está abrangida pelas disposições do Enunciado nº 357 do TST. Com efeito, a jurisprudência sumulada desta Corte apenas consigna que o simples fato de a testemunha litigar contra o mesmo empregador não a torna suspeita. Não agasalha a peculiaridade da testemunha que tem reclamação com o mesmo objeto contra ele. Na forma da orientação emanada do STF, há, nessa hipótese, nítido interesse da testemunha em que o processo no qual presta seu depoimento venha a ter desfecho favorável, porquanto lhe servirá, no mínimo, de precedente, para que alcance satisfatoriamente os direitos que pleiteia. Nesse compasso, a decisão regional que toma por válido, unicamente, o depoimento desta testemunha, para deferir ao Obreiro as horas extras e seus reflexos, infringe a norma constitucional que garante o devido processo legal e o amplo direito de defesa às partes no processo, incorrendo, pois, em cerceamento de defesa. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR 779678 – 4ª T. – Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho – DJU 08.11.2002)
Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (Distrito Federal / Estado do Tocantins). PROVA TESTEMUNHAL – SUSPEIÇÃO – CONTRADITA ACOLHIDA – ENUNCIADO 357/TST – A testemunha contraditada por suspeição, não importando o seu móbil, exige do julgador uma postura mais aguçada, não limitada aos questionamentos habituais do compromisso legal. Faz-se necessário perquirir com acuidade, indagar com sabedoria, buscar no reflexo do olhar o que os lábios calaram, pois o conteúdo das declarações pode selar o destino da lide. Ao Magistrado de primeiro grau é possível aferir, no decorrer da inquirição, a existência de um viés de descontentamento da testemunha em relação ao ex-empregador, ainda que tal ocorrência tenha sido negada. Este sentimento se revela, ainda que subliminarmente, na ansiedade das respostas, nas frases memorizadas, nos gestos mal contidos, enfim, no desejo mais íntimo de dar aos fatos um aspecto mais intenso, como se, elastecendo ou restringindo a verdade, pudesse melhor impressionar o julgador. Nos presentes autos, considerando as peculiaridades observadas pela Magistrada a quo no depoimento testemunhal, vê- se que a contradita se enquadra na perspectiva de identidade de objeto entre as ações movidas pelo reclamante e testemunha. Logo, correto o acolhimento da contradita. CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO OCORRÊNCIA – O acolhimento de contradita não redunda em cerceamento de defesa. A impugnação ao compromisso testemunhal, descrita no artigo 414, § 1º, do CPC sob o signo de contradita, nada mais é do que um incidente processual, cujo processamento a própria Lei se encarrega de explicitar, assegurando, mesmo aqui, a franca aplicação do princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório. Resguardada a igualdade de expressão em juízo pelas partes e a disponibilidade dos meios de prova, ícones do artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, não há falar em cerceamento do direito de defesa, mormente em sede de contradita. EQUIPARAÇÃO SALARIAL – RADIALISTA – NÃO OCORRÊNCIA – O art. 461 da CLT é claro ao dispor sobre o requisito da identidade de funções para que se reconheça a equiparação salarial. Consagrado nos autos que a contratação do paradigma operou-se para atender trabalho específico, distante das atribuições normalmente afetas ao reclamante, e demonstrado que o exercício da função de operador de câmera anteriormente a 01.10.2000 efetivou-se apenas em substituições, não há falar em equiparação salarial, por força da ausência de identidade de função e perfeição técnica. Correta a decisão primária. Recurso conhecido e desprovido. ACÚMULO DE FUNÇÕES – RADIALISTA – PAGAMENTO DE GRATIFICAÇÃO – HIPÓTESE PREVISTA NO ART. 16, I, DO DECRETO Nº 84.134/79 – NÃO ENQUADRAMENTO – O caput do art. 16, do Decreto nº 84.134/79 estabelece, em caso de ocorrência de acumulação de função, o pagamento de adicional, desde que ocorra dentro de um mesmo setor. In casu, o exercício da função de operador de câmera pelo reclamante deu-se de forma irregular e não-rotineira, sempre sob a forma de substituições. Nesse contexto, o exercício eventual da função de operador de câmera não tem o condão de fazer incidir a hipótese de acumulação descrita no art. 16, I, do Decreto nº 84.134/79. Correta a sentença de primeiro grau. Recurso conhecido e desprovido. FERIADOS HABITUALIDADE – NÃO OCORRÊNCIA – In casu, restou incontroverso o labor em feriados seja pelos efeitos da ficta confessio aplicada à reclamada, no particular, seja pelo reconhecimento da sua ocorrência, pelas testemunhas. Contudo, a falta de individualização dos feriados na peça de ingresso remete o julgador, inexoravelmente, ao rol dos feriados oficiais, os quais não justificam a habitualidade pretendida. Recurso conhecido e desprovido. (TRT 10ª R. – RO 00950 – 3ª T. – Relª Juíza Márcia Mazoni Cúrcio Ribeiro – DJU 14.05.2003) JCPC.414 JCPC.414.1 JCF.5 JCF.5.LV JCLT.461 Grifo aditado.
Contudo, apesar deste entendimento se demonstrar por plena plausibilidade, existem posições contrárias, ou seja, há quem defenda que mesmo na hipótese de identidade de objetos, ainda assim, não há suspeição, in verbis:
Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região. TESTEMUNHA – SUSPEIÇÃO – SÚMULA 357 DO COL – TST – O fato de as testemunhas litigarem contra reclamado comum, ainda que com idêntico objeto, não traduz, necessariamente, o interesse destas no resultado da causa e, portanto, não as torna suspeita, cabendo ao juiz, ao inquirir e sopesar a prova oral, apurar possível ocorrência de troca de favores (entendimento da Súmula 357 do Col. TST). (TRT 10ª R. – RO 00718-2005-001-10-00-0 – 1ª T. – Rel. Juiz André R. P. V. Damasceno – J. 11.01.2006) (Grifado).
Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. TESTEMUNHA – SUSPEIÇÃO – LITÍGIO EM FACE DO EMPREGADOR COMUM – IDENTIDADE DE OBJETO – 1. Não é suspeita a testemunha que litiga, ou que litigou contra o mesmo empregador, ainda que a pretensão jurídica de direito material deduzida em juízo seja comum, no todo ou em parte. Do contrário, também as testemunhas indicadas pelo empregador demandado deveriam ser reputadas suspeitas porquanto, em geral, depõem ainda na condição de empregadas e, como tais, mostram-se, em tese, suscetíveis à coação econômica patronal. 2. O interesse na causa determinante de suspeição, a par de não se presumir, não comporta interpretação que implique rigor excessivo e comprometa de forma indelével o direito de defesa de qualquer das partes, mormente quando importe absoluto cerceamento de produção de prova testemunhal, essencial no processo trabalhista. 3. A adoção do princípio da livre convicção racional da prova (CPC, art. 131) e a relevância de que se reveste a prova testemunhal no processo trabalhista recomendam ao Juiz uma atitude liberal na admissão desse meio de prova, aplicando aos casos duvidosos a norma inscrita no art. 405, § 4º, do CPC, sem prejuízo de o bom senso igualmente aconselhar uma cautelosa valoração do testemunho colhido em situações que tais. 4. Viola princípio constitucional da ampla defesa (CF/88, art. 5º, inc. LV) decisão que chancela o indeferimento do depoimento de testemunha que também litiga com o empregador comum, mesmo que haja postulação judicial idêntica. 5. Embargos não conhecidos. (TST – ERR 337469 – SBDI 1 – Red. p/o Ac. Min. João Oreste Dalazen – DJU 29.11.2002) JCPC.131 JCPC.405 JCPC.405.4 JCF.5 JCF.5.LV Destaque proposital
Data vênia, julgados como estes não devem prosperar.
II.3.2 - DOS TESTEMUNHOS CRUZADOS OU TROCA DE FAVORES
Há, ainda, uma segunda hipótese de afastamento da aplicabilidade da Súmula 357 do TST referendada pela jurisprudência. Trata-se dos "testemunhos cruzados", também conhecidos como "troca de favores".
Com efeito, dois empregados, após a ruptura do vínculo laboral, ajuízam ações trabalhistas em face do empregador e, na oportunidade da audiência de instrução e julgamento, um se vale do outro para obter um depoimento favorável na órbita judicial. Tal situação revela, sem sombra de dúvidas, uma flagrante troca de favores, o que consubstancia um imperioso interesse na demanda.
Neste espeque, também, deverá ser afastada a incidência da Súmula em pauta e, por conseguinte, declarada a suspeição da testemunha quando argüida pelo causídico da empresa reclamada.
Pautado neste pálio caminha o entendimento dos Tribunais de nossa nação, inclusive do Egrégio TST:
Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. AGRAVO DE INSTRUMENTO – TESTEMUNHA – TROCA DE FAVORES – É pacífico nesta Corte o entendimento de que não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador (Súmula 357 do TST). Todavia, no caso presente, o deferimento da contradita à testemunha do Autor não decorreu do fato de ela litigar contra o mesmo empregador, mas porque o Tribunal Regional concluiu configurada a troca de favores. HORAS EXTRAS – ACORDO DE COMPENSAÇÃO – O eg. TRT considerou válido o acordo individual de compensação de jornada, consignando a inexistência de norma coletiva em sentido contrário. A decisão recorrida encontra-se em harmonia com os itens I e II da Súmula 85/TST. Insubsistente a alegada violação do artigo 7º, inciso XIII, da CF/88. Agravo de Instrumento não provido. (TST – AIRR 21258/2002-900-03-00.7 – 2ª T. – Rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes – DJU 16.09.2005) JCF.7 JCF.7.XIII (Grifo proposital).
Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (Estado de São Paulo). TESTEMUNHA – SUSPEIÇÃO – A mera circunstância de estar demandando contra o mesmo empregador não torna suspeita a testemunha, conforme orientação já assente na jurisprudência (Enunciado 357 do C. TST). Diversa, contudo, é a situação, quando a parte interessada no depoimento também já depôs em favor da testemunha. Evidenciada, aí, a impropriamente denominada "troca de favores", em que a suspeição da testemunha é presumida. (TRT 2ª R. – AI 00552 – (20040011091) – 1ª T. – Rel. Juiz Wilson Fernandes – DOESP 10.02.2004)
Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (Estado de Minas Gerais). CONTRADITA – TESTEMUNHAS RECÍPROCAS EM AÇÕES CONTRA O MESMO EMPREGADOR SUSPEIÇÃO – TROCA DE FAVORES – A circunstância pura e simples de ter o autor figurado como testemunha em ação proposta pela pessoa que ora ele arrola como sua testemunha, não torna esta suspeita por ausência de ânimo, posto que a configuração do interesse em beneficiar aquele que autora depusera em seu processo, requer a oitiva desta testemunha para o fim de se apreciar a conexidade de impossível a dessemelhança desses dois elementos em uma e em outra ação. E, ainda que existente a mencionada conexidade, a troca de favores apenas se averigua com o efetivo depoimento da testemunha, quando dele for possível aferir-se estar a testemunha favorecendo ou tentando favorecer o autor da ação em que a testemunha foi arrolada. (TRT 3ª R. – RO 00773.2003.030.03.00.2 – 4ª T. – Rel. Juiz Julio Bernardo do Carmo – DJMG 15.11.2003)
Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região (Estado do Pará). NULIDADE PROCESSUAL – DISPENSA DE DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA QUE DESFRUTOU DO DEPOIMENTO DO RECLAMANTE, COMO TESTEMUNHA, EM OUTRO FEITO – INEXISTÊNCIA – A dispensa de testemunha arrolada pelo reclamante, em razão de ter o demandante servido como testemunha no processo em que a testemunha dispensada litiga contra o mesmo ex-empregador, é lícita, em face da suspeição da testemunha, por ter interesse no litígio, tendo em vista que a troca de favores macula o depoimento testemunhal, não havendo isenção de ânimos para depor. (TRT 8ª R. – RO 00447-2003-008-08-00-7 – (933/2004) – 2ª T. – Rel. Juiz Conv. Raimundo Itamar Lemos Fernandes Júnior – J. 19.04.2004)
Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região (Estado do Mato Grosso). CERCEAMENTO DE DEFESA – TESTEMUNHA OUVIDA COMO INFORMANTE – NULIDADE DA SENTENÇA – INOCORRÊNCIA – Não constitui cerceamento de defesa a oitiva de testemunha como informante pelo fato de ter havido troca de favores. O tribunal, pode no recurso considerar a inexistência da troca de favores e acolher o depoimento do informante como testemunha, dando ao depoimento o valor que merecer, de acordo com o princípio do livre convencimento motivado. In casu, ainda que ouvida como testemunha, o depoimento contraditado não teve força o bastante para comprovar o vínculo de emprego. (TRT 23ª R. – RO 01197.2002.003.23.00-8 – Rel. Juiz Osmair Couto – DJMT 19.05.2004 – p. 21)
Muito embora a não aplicabilidade da aludida Súmula seja o correto nesta situação específica, há quem, data vênia, equivocadamente, entenda de forma diversa, in verbis:
Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região (Estado do Mato Grosso). CONTRADITA DE TESTEMUNHA QUE LITIGA CONTRA O MESMO EMPREGADOR – CERCEAMENTO DE DEFESA – APLICAÇÃO DO ENUNCIADO N. 357, DO TST – INEXISTÊNCIA DE TROCA DE FAVORES – O colendo tribunal superior do trabalho consolidou, através do Enunciado N. 357, o entendimento de que: "não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou ter litigado contra o mesmo empregador.". Não caracteriza "troca de favores" o fato de os empregados, que se virem lesados em seus direitos trabalhistas, utilizarem-se do depoimento testemunhal uns dos outros para comprovar a lesão perpetrada pelo empregador. Exigir do empregado que, nesses casos, conte apenas com o testemunho de empregado que não possua ação contra a empresa, importaria em retirar-lhe as condições de comprovar suas alegações em juízo, haja vista que a prova testemunhal é a principal prova que o obreiro se vale para tal mister. Pessoas estranhas à empresa, em regra, não possuem elementos para esclarecer possíveis controvérsias estabelecidas entre empregado e empregador decorrentes da relação empregatícia. Assim, decisão do juízo que acolhe contradita de testemunha apenas sob o argumento que esta litiga contra o mesmo empregador configura cerceamento de defesa. (TRT 23ª R. – RO 01672.2001.005.23.00-8 – (2760/2002) – TP – Rel. Juiz João Carlos – DJMT 27.11.2002 – p. 38)
II.3.3 - DO EMPREGADO DISPENSADO POR JUSTA CAUSA
Por fim, resta mais uma hipótese de suspeição que desconsidera a aplicação do entendimento majoritário do Tribunal Superior do Trabalho quanto à sua Súmula 357, qual seja o fato da testemunha ter sido despedida por justa causa da mesma empresa. Há, sem maiores questionamentos, a inequívoca parcialidade de ânimo quanto ao depoimento deste indivíduo.
Com efeito, caso tenha ocorrido uma das situações estatuídas no artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho atribuída à testemunha em detrimento da reclamada num outro pleito jurisdicional, pode-se configurar, dependendo do caso concreto, ou a inimizade capital ou o interesse no litígio, dificilmente a imparcialidade.
Neste sentido, também, se apresentam os julgados no ordenamento jurídico brasileiro, como a transcrição abaixo aduzida:
Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Estado de São Paulo / Campinas). PROVA TESTEMUNHAL – DEPOENTE DEMITIDO PELA RÉ POR JUSTA CAUSA – CONFIGURAÇÃO DA HIPÓTESE DE INIMIGO CAPITAL DA PARTE – ARTIGO 405, § 3º, INCISO III DO CPC – Sendo inequívoco nos autos que o único testigo a depor pela obreira foi despedido por justa causa, pela reclamada, tal configura a hipótese de inimigo capital da parte (ré), prevista no § 3º, inciso III, do art. 405, do CPC, ou, pelo menos, a de interesse no litígio, estabelecida no inciso IV, da norma já mencionada. É que não se pode acreditar que um empregado, que tenha tido seu contrato de trabalho rescindido motivadamente, possua a isenção de ânimo necessária para prestar depoimento em processo no qual sua antiga empregadora é ré, sem que, ainda que inconscientemente, tenha para com esta uma atitude hostil. Prova. Depoimentos contraditórios. Cisão da prova. Impossibilidade de comprovação dos fatos que se pretendia demonstrar. Havendo cada um dos litigantes apresentado uma testemunha e ocorrendo contradição entre os depoimentos, estabelece-se a cisão da prova, que não pode ser considerada apta a esclarecer o cerne da controvérsia. (TRT 15ª R. – Proc. 30628/02 – (42139/03) – 6ª T. – Relª Juíza Olga Aida Joaquim Gomieri – DOESP 19.12.2003 – p. 100) JCPC.405 JCPC.405.3.III
Mais uma razão plausível para se flexibilizar a aplicação da Súmula retro.
III – CONSIDERAÇÕES FINAIS
De acordo com o exposto da temática ora enfocada, não restam dúvidas de que a suspeição da testemunha que demandou em face do reclamado e depõe em favor do reclamante caracteriza-se por ser um assunto de grandiosos conflitos doutrinários e jurisprudenciais, salientando que a lei não trata especificamente de tal aspecto. Por esta razão, fez-se necessário um estudo sistemático sobre o caso, trazendo à baila, primeiramente, considerações sobre a prova testemunhal e o instituto da suspeição para, ao final, revelarmos opiniões pertinentes de grandes jurisconsultos do território brasileiro sobre o assunto em tela.
Desta feita, muito embora o Colendo Tribunal Superior do Trabalho tenha consolidado seu entendimento, mediante análises reiteradas de casos semelhantes, na Súmula 357, onde resta preconizado que inexiste suspeição diante do tema abordado, há, ainda, quem entenda de modo inteiramente diverso, caso do ilustre magistrado Valentin Carrion (contrariando o norte de todos os demais processualistas laborais).
Em verdade, é certo que a supramencionada Súmula deve ser aplicada em situações genéricas, mas não em todas, eis que existem casos peculiares que impossibilitariam, per si, um depoimento testemunhal com plena isenção de ânimo por parte de um indivíduo que outrora ajuizou reclamatória em desfavor da reclamada, a saber: a) Quando as reclamações apresentam objetos idênticos; b) Na hipótese de testemunhos cruzados, onde um indivíduo testemunha em favor do outro e vice-versa contra o mesmo empregador; e c) Quando o depoente se trata de um ex-empregado dispensado por justa causa.
Neste sentido, a jurisprudência retrata, com absoluta propriedade, sobre as peculiaridades citadas no parágrafo anterior e, sob este prisma, deve-se flexibilizar a aplicabilidade da Súmula 357 da Corte Máxima Trabalhista, acolhendo-se, portanto, eventuais contraditas de testemunhas que se amoldem àquelas situações, sob o pálio da suspeição fundada na inimizade capital ou do interesse no litígio, dependendo de cada caso concreto, malgrado haja quem repudie, com veemência, tal entendimento.
REFERÊNCIAS
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BRASIL. Código de processo civil. Coordenação de Anne Joyce Angher. 3. ed. São Paulo: Editora Rideel, 2003.
BRASIL. Código penal. Organização de Luiz Flávio Gomes. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Organização de Luiz Flávio Gomes. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.
BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 27. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002.
GIGLIO, Wagner D. Direito processual do trabalho. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 19. ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2003.
MYRA Y LÓPEZ, Emílio. Manual de psicologia jurídica. São Paulo: LZN Editora, 2003.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1993.
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do trabalho. 8 ed. São Paulo: LTr, 2003.
