Sistema de Registro de Preços na nova Lei de Licitações

INTRODUÇÃO

O Sistema de Registro de Preços (SRP) já estava previsto na Lei nº 8.666/93, que dizia que as compras, sempre que possível, deveriam ser processadas através de sistema de registro de preços, a ser regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, sendo, ainda, a seleção feita mediante concorrência, com estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados (inciso II do art. 15).

A lei, ainda, trazia que a validade do registro não poderia ser superior a um ano, não sendo obrigado a Administração a contratar. Sendo, no entanto, assegurado ao fornecedor registrado preferência na contratação, em igualdade de condições.

No âmbito da Lei nº 8.666/93, na esfera federal, o SRP foi regulamentado, inicialmente, pelo Decreto nº 3.931/01, sendo, posteriormente, substituído pelo Decreto nº 7.892/2013, sendo importante lembrar que, cada esfera, por intermédio da autoridade regulamentadora, deverá regulamentar o procedimento.

Chegando à nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Lei nº 14.133/2021, o art. 40, inciso II, em previsão semelhante à Lei nº 8.666/93, determina que o planejamento de compras deverá considerar a expectativa de consumo anual e observar, dentre outras condições, que processamento ocorra por meio de sistema de registro de preços, quando pertinente. E veremos que, na própria lei, já são previstos procedimentos para o sistema de registro de preços.

DEFINIÇÃO DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS NA LEI Nº 14.133/2021

Seguindo o mesmo entendimento da Lei nº 8.666/93, a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Lei nº 14.133/2021, no art. 40, inciso II, determina que o planejamento de compras deverá considerar a expectativa de consumo anual e observar, dentre outras condições, que processamento ocorra por meio de sistema de registro de preços, quando pertinente.

A Lei nº 14.133/2021, ao tratar do planejamento das compras, em seu artigo 40, prevê que deverá ser considerada a expectativa de consumo anual, determinando que seja observado, dentre algumas regras, o processamento por meio do sistema de registro de preços, quando pertinente. O que demonstra a importância que a nova lei trouxe ao SRP, inclusive, na fase de planejamento das compras. Algo que já vinha sendo observado pelo Tribunal de Contas da União ao exigir, nos estudos técnicos preliminares, a exemplo do Acórdão nº 1.333/2020 Plenário, a devida análise para utilização do SRP, ainda sob a égide do Decreto nº 7.892/2013.

Importante, também, observar que o Sistema de Registro de Preços, na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, é um procedimento auxiliar da licitação, conforme consta no art. 78:

Art. 78. São procedimentos auxiliares das licitações e das contratações regidas por esta Lei:

I - credenciamento;

II - pré-qualificação;

III - procedimento de manifestação de interesse;

IV - sistema de registro de preços;

V - registro cadastral.

O inciso XLV, do art. 6º, define o SRP como um conjunto de procedimentos para realização, mediante contratação direta ou licitação nas modalidades pregão ou concorrência, de registro formal de preços relativos a prestação de serviços, a obras e a aquisição e locação de bens para contratações futuras.

Importante definição é trazido pelo professo Ronny Charles, ao definir o registro de preços como um procedimento auxiliar que facilita a atuação da Administração em relação a futuras contratações, e que esse procedimento é deveras útil para superar dificuldades relacionadas aos contingenciamentos orçamentários e ao fracionamento ilegal das despesas. 1

Na definição do SRP observamos algumas inovações importantes, antes mesmo de sua regulamentação.

Primeiramente, a lei determina as modalidades de licitação que poderão ser utilizadas para o procedimento pelo SRP: pregão e concorrência.

A lei, também, regra que, além de licitação, o SRP poderá ser realizado nas contratações diretas (dispensa e inexigibilidade de licitação).

Por fim, a definição prevê que o SRP poderá ser utilizado não, apenas, para aquisições, locações e prestação de serviços, mas, também, para obras para contratações futuras.

Importante lembrar que a Lei nº 14.133/2021 define que o SRP é um dos procedimentos auxiliares constantes no art. 78, juntamente com credenciamento, pré-qualificação, procedimento de manifestação de interesse e registro cadastral, estando claro, no § 1º que, como os demais procedimentos auxiliares, o SRP obedecerá critérios claros e objetivos definidos em regulamento.

A ATA DE REGISTRO DE PREÇOS

Resultado do procedimento auxiliar SRP, a ata de registro de preços, na Lei nº 14.133/2021, inciso XLVI, do art. 6º, é definida, como sendo um documento vinculativo e obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, no qual são registrados o objeto, os preços, os fornecedores, os órgãos participantes e as condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no edital da licitação, no aviso ou instrumento de contratação direta e nas propostas apresentadas.

Como personagens relacionados à ata de registro de preços, temos:

Órgão Gerenciador: órgão ou entidade responsável pela condução do conjunto de procedimentos para registro de preços e pelo gerenciamento da ata de registro de preços dele decorrente (definido no inciso XLVII, do art. 6º);

Órgão Participante: o órgão ou entidade que participa dos procedimentos iniciais da contratação para registro de preços e integra a ata de registro de preços (inciso XLVIII, do art. 6º);
Órgão não Participante: órgão ou entidade não participante: órgão ou entidade da Administração Pública que não participa dos procedimentos iniciais da licitação para registro de preços e não integra a ata de registro de preços (definido no inciso XLIX, do art. 6º).

Da definição da ata de registro de preços é importante, então, entender que, uma vez registrado na ata, o fornecedor é obrigado, quando contratado, a contratar e fornecer o objeto para o órgão gerenciador e para o órgão participante.

O QUE CONTER NO EDITAL PARA REGISTRO DE PREÇOS

O art. 82, da Lei nº 14.133/2021, determina que o edital para registro de preços deverá constar as especificidades da licitação e de seu objeto, inclusive a quantidade máxima de cada item que poderá ser adquirida, bem como, a quantidade mínima a ser cotada de unidades de bens ou, no caso de serviços, de unidades de medida, visto que, no SRP, o fornecedor poderá não concorrer para a quantidade máxima prevista para aquisição pela administração; a nova lei possibilita o licitante apresentar em sua proposta quantitativo inferior ao máximo previsto no edital, previsão de preços diferentes para os objetos licitados quando o objeto for realizado ou entregue em locais diferentes, ou em razão da forma e do local de acondicionamento, ou quando admitida cotação variável em razão do tamanho do lote, ou, ainda, por outros motivos justificados no processo, são regras que devem constar no edital, que, de certa forma, nos fazem entender que o legislador interpretou a necessidade de se observar o mercado da contratação, os custos envolvidos, a estrutura do próprio órgão para fins de acondicionamento do objeto e, em uma situação, por exemplo, de uma licitação de grande vulto que envolva diversos órgãos de diversas regiões, se ter uma cotação variável em razão do tamanho do lote a ser licitado.

Agora, na lei de licitações, o edital poderá prevê a possibilidade de ser regrado no edital que o licitante poderá oferecer ou não proposta em quantitativo inferior ao máximo previsto no edital, obrigando-se nos limites dela, o que impacta, consideravelmente, nos pequenos empresários, que poderão concorrer de acordo com sua capacidade e não, necessariamente, a todo o quantitativo licitado.

A lei já determina que o critério de julgamento da licitação para registro de preços será o de menor preço ou o de maior desconto sobre tabela de preços praticada no mercado, excluindo, então, os demais critérios da lei.

Outra regra importante que deverá constar no edital são as condições para alteração de preços registrados o que, muito provavelmente, virá no regulamento do sistema de registro.

O cadastro reserva, agora, está presente na nova lei, devendo o edital prevê o registro de mais de um fornecedor ou prestador de serviço, desde que aceitem cotar o objeto em preço igual ao do licitante vencedor, assegurada a preferência de contratação de acordo com a ordem de classificação. Sendo importante refletir que apesar da permissão, uma vez no cadastro reserva, caso cancelado o registro do primeiro colocado, se o fornecedor do cadastro reserva se recusa a fornecer pelo preço do primeiro colocado, poderá ser sancionado devido ao compromisso assumido.

Regra curiosa está no § 5º, do art. 82, inciso VI, quando a lei determina que deverá observar a inclusão, em ata de registro de preços, do licitante que aceitar cotar os bens ou serviços em preços iguais aos do licitante vencedor na sequência de classificação da licitação e inclusão do licitante que mantiver sua proposta original, e não a do primeiro colocado.

Regra bastante importante, que gera responsabilidade para os órgãos quanto ao mercado e para que ocorra o devido planejamento das contratações, está no inciso VIII, quando a lei regra que o edital deverá vedar a participação do órgão ou entidade em mais de uma ata de registro de preços com o mesmo objeto no prazo de validade daquela de que já tiver participado, salvo na ocorrência de ata que tenha registrado quantitativo inferior ao máximo previsto no edital.

Por fim, o art. 82, em seu inciso IX determina que o edital deverá prever as hipóteses de cancelamento da ata de registro de preços e suas consequências que, provavelmente, também, deverão vir regulamentadas.

CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO SRP

O § 5º, do art. 82, da Lei nº 14.133/2021, estabelece condições a serem observadas para utilização do sistema de registro de preços para a contratação de bens e serviços, inclusive de obras e serviços de engenharia:

Primeiramente, realização prévia de ampla pesquisa de mercado, procedimento a ser observado em qualquer contratação, inclusive, observando as regras do art. 23.

A seleção dos fornecedores deverá ocorrer de acordo com os procedimentos previstos em regulamento, conforme já vimos.

Exige-se desenvolvimento obrigatório de rotina de controle, principalmente, no tocante aos controles de saldo da ata de registro de preços e no controle dos limites para utilização por órgãos não participantes (carona).

Atualização periódica dos preços registrados é algo que vem, também, como condição, o que demonstra a preocupação em manter o equilíbrio econômico-financeiro da ata de registro de preços, semelhante ao que ocorre com os contratos. O que nos leva a vislumbrar um possível fim da discussão que ocorre, atualmente, acerca das regras previstas no Decreto Federal nº 7.892/2013, quando o preço de mercado se tornar superior ao preço registrado.

A definição do período de validade do registro de preços é mais uma condição a ser observada para definir o período em que a ata está vigente, permitindo contratação.

E a última definição, prevista no inciso VI do referido parágrafo, é a inclusão, na ata de registro de preços, do licitante que aceitar cotar os bens ou serviços em preços iguais aos do licitante vencedor na sequência de classificação da licitação e inclusão do licitante que mantiver sua proposta original. O que nos leva a crer que, na nova lei, o cadastro reserva será formado pelo licitante que aceitar cotar preço do primeiro colocado, sendo esse, preferencialmente, o que será buscado para contratação, caso o licitante registrado na ata vencedor do certame não a cumpra, e, ainda, serão registrados os demais licitantes que desejem, durante o período de vigência da ata, manter o preço de sua proposta original, já fazendo parte da ata. O que provavelmente, evitará a discussão sobre o cabimento ou não do retorno do certame.

CRITÉRIO DE JULGAMENTO POR ITEM X POR GRUPO DE ITENS

A Lei nº 14.133/2021, também, regra a preferência pelo critério de julgamento por item, ao determinar no § 1º, do art. 82, que o critério de julgamento de menor preço por grupo de itens somente poderá ser adotado quando for demonstrada a inviabilidade de se promover a adjudicação por item e for evidenciada a sua vantagem técnica e econômica, e o critério de aceitabilidade de preços unitários máximos deverá ser indicado no edital, tornando o critério de julgamento por grupo de itens a exceção, sendo a regra o critério de julgamento por item, seguindo posicionamento do TCU (Acórdão nº 1.650/2020 Plenário).

No entanto, a nova lei de licitação, em seu o § 2º, do art. 82, regra que a contratação posterior de item específico constante de grupo de itens exigirá prévia pesquisa de mercado e demonstração de sua vantagem para o órgão ou entidade. E que essa pesquisa de preços deverá observar os parâmetros dos §§ 1º, 2º e 3º do art. 23 desta Lei. Divergindo do procedimento definido pelo TCU como o que deve ser adotado, no qual a comparação do valor do item dentro do grupo deve ocorrer com as demais propostas do certame.

Entendemos que a regra da nova lei de licitações seja a mais lógica, visto que a análise de vantajosidade de preços deverá ser apurada mediante pesquisa de preços realizada pela Administração, no momento da contratação futura, não com base naqueles preços da licitação, que já poderão estar defasados.

NÃO INDICAÇÃO DO TOTAL A SER ADQUIRIDO

Como vimos, o inciso I, do art. 82, determina que uma das informações que deve constar no edital é a quantidade máxima de cada item que poderá ser adquirida.

No entanto, o próprio art. 82, em seu § 3º, traz uma exceção, ao permitir o registro de preços com indicação limitada a unidades de contratação sem indicação do total a ser adquirido. Para tanto, deverão ser observadas as seguintes situações:

Primeiramente, quando for a primeira licitação para o objeto e o órgão ou entidade não tiver registro de demandas anteriores. Seguindo a lógica de, sendo o primeiro certame para o registro daquele objeto, sem experiência anterior, poderá não ser possível nem mesmo se estimar a quantidade total a ser adquirida.

Outra situação é no caso de alimento perecível, pela própria natureza do objeto.

E, por último, poderá não ser indicado o total a ser adquirido no caso em que o serviço estiver integrado ao fornecimento de bens.

Nessas situações, no entanto, o § 4º, do art. 82, prevê que é obrigatória a indicação do valor máximo da despesa e é vedada a participação de outro órgão ou entidade na ata.

A DESOBRIGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Lei nº 14.133/2021, no artigo 83, que a existência de preços registrados implicará compromisso de fornecimento nas condições estabelecidas, mas não obrigará a Administração a contratar, facultada a realização de licitação específica para a aquisição pretendida, desde que devidamente motivada.

Ou seja, mesmo que existam preços registrados para determinado objeto, a Administração, motivadamente, poderá não adquirir pela ata, mas, sim, realizar uma licitação específica para adquirir aquele objeto (isso não significa uma nova licitação para novo registro).

VIGÊNCIA DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS

O art. 84 da lei prevê que o prazo de vigência da ata de registro de preços será de 1 (um) ano e poderá ser prorrogado, por igual período, desde que comprovado o preço vantajoso.

Agora, pela Lei nº 14.133/2021, com o devido planejamento para atendimento daquela necessidade rotineira, a Administração, com a realização de um certame licitatório, poderá ser atendida por um período de, pelo menos, 2 anos, por meio do registro de preços, ao invés de ser realizado um novo procedimento licitatório anualmente; deixando a Administração de gastar energia anualmente com um novo procedimento licitatório que, por si, possui custos e riscos.

Obviamente, em que pese a lei regrar que a prorrogação depende da comprovação se o preço da ata ainda é vantajoso, a Administração deverá observar se aquele objeto registrado ainda é necessário e se, ainda, é a melhor solução para atender à sua necessidade. E, sendo comprovada a vantajosidade, a prorrogação será o melhor caminho, despreocupando a Administração de realizar novo certame.

VIGÊNCIA DO CONTRATO REGRADO PELA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS

Em que pese entendermos que seria lógica a regra de que a ata de registro de preços ou mesmo o termo de referência podem definir o prazo de vigência do contrato, a Lei nº 14.133/2021 trouxe, para o caso do sistema de registro de preços, que o contrato decorrente dessa deverá ter a vigência conforme a ata determinar.

Referida regra, que está no parágrafo único, do art. 84, determina que essa informação conste, especificamente, na ata de registro de preços.

CONTRATAÇÃO DE OBRA E SERVIÇO DE ENGENHARIA PELO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS

Sendo mais uma regra de impacto para utilização dos benefícios do SRP, a Lei nº 14.133/21, em seu artigo 85, prevê que a Administração poderá contratar a execução de obras e serviços de engenharia pelo sistema de registro de preços; sendo a utilização para contratar obras a grande novidade na nova lei, o que não poderia pelas regras do Decreto nº 7.892/2013, inclusive, com posicionamentos contrários do TCU (Acórdãos nº 3.605/2014 e nº 980/2018, ambos do Plenário).

No entanto, para utilização do sistema de registro de preços para contratação de obras e serviços de engenharia, a lei determina que deverão ser atendidos os seguintes requisitos, que estão nos incisos I e II, do artigo 85: existência de projeto padronizado, sem complexidade técnica e operacional, e para contratação permanente ou frequente de obra ou serviço a ser contratado.

Para o caso de obras poderemos ter importantes benefícios em, havendo um projeto padronizado, realizarmos contratações frequentes com base naquele projeto com uma mesma empresa contratada, a exemplo de casas populares, equipamentos, o que poderá, ocorrendo uma fiscalização eficiente do contrato, trazer eficiência e economicidade para as contratações.

OBRIGATORIEDADE NA DIVULGAÇÃO DA INTENÇÃO DE REGISTRO DE PREÇOS

O órgão ou entidade gerenciadora, responsável pela licitação deverá, na fase preparatória do processo licitatório, realizar procedimento público de intenção de registro de preços para possibilitar, pelo prazo mínimo de 8 (oito) dias úteis, a participação de outros órgãos ou entidades na respectiva ata e determinar a estimativa total de quantidades da contratação.

Essa regra, que está no art. 86 da Lei nº 14.133/2021, deixa claro que esse procedimento de divulgação para recebimento de manifestações de participação deverá ser regulamentado.

O objetivo da intenção de registro de preços é disponibilizar aos demais órgãos ou entidades da administração pública a possibilidade de participar de outra licitação realizada por outro órgão e utilizar das regras dessa. Motivo pelo qual tais órgãos são denominados de órgãos ou entidades participantes, conforme vimos na definição constante no inciso XLVIII, do art. 6º, da Lei nº 14.133/2021.

Na fase de planejamento da contratação, o órgão gerenciador, definida a melhor solução para atendimento de sua necessidade, abrirá oportunidade para que outros órgãos possam contratar aquela solução, participando do certame. Logicamente, entendemos que aquele órgão participante deverá também, internamente, justificar que aquela solução da qual participará é a melhor solução para atendimento à sua necessidade. Indicando, para o órgão gerenciador, qual sua quantidade desejada.

Dessa forma, o edital do órgão gerenciador trará as quantidades do objeto para contratação futura pelo órgão gerenciador e para tantos quantos forem os órgãos participantes. Isso sem limite de participantes; ficando a cargo do órgão gerenciador aceitar ou não a participação.

E, por estar participando do certame, uma vez assinada a ata de registro de preços pelo licitante vencedor da licitação, esse estará obrigado a contratar com o órgão gerenciador e com os órgãos participantes, quando desejarem.

Referido procedimento de intenção de registro de preços será dispensável quando o órgão ou entidade gerenciadora for o único contratante, conforme regrado no § 1º, do art. 86. O que, obviamente, demandará justificativa na fase de planejamento, exatamente, porque a lei traz que o procedimento é dispensável e, para tanto, deverá ser motivada sua dispensa.