CAPÍTULO II
A RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
2.1.COMENTÁRIO INICIAL
2.1.1. Porque nasce a lide simulada
O objetivo que faz nascer a lide simulada na Justiça do Trabalho é a rescisão contratual, que o empregador promove, como percebemos, para homologar o extinto contrato de trabalho, de forma a por a salvo de questionamentos futuros aquela relação findada. Alega, inicial, genérica e irregularmente, justa causa. Mas isso, como nos propomos a demonstrar, não corresponde à verdade.
O desligamento do empregado, por rescisão contratual, só encontra razão em um dos motivos que iremos analisar no presente Capítulo. Não existe na lei essa figura insidiosa de promover a extinção do contrato de trabalho, cuja prática nos ocupa. Tampouco pode ser aceita passivamente, como forma de proporcionar os exuberantes benefícios auferidos pelo empregador que se propõe a tal. Mau empregador, porque, sem dúvida, por trás de tudo, há toda uma seqüência de sonegações contratuais, diferidas na execução viciada do contrato, sendo perdoadas, ou pior, sacramentadas pela homologação judicial.
Todas as formas possíveis de rescisão contratual serão analisadas a seguir, e bem assim as obrigações legais que devam ser cumpridas para satisfazer a legitimidade do ato.
2.2. PRESSUPOSTOS E FORMALIDADES LEGAIS DA RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
2.2.1. Conceito
Rescisão do contrato de trabalho é o ato extintivo da relação de emprego, podendo ser de iniciativa do empregador ou do empregado. A propósito do termo rescisão, é de notar-se um certo dissenso doutrinário, ao qual SAAD assim se manifesta: "em doutrina, não há consenso geral acerca dos vocábulos resilição, distrato, revogação, rescisão e resolução. Alguns dos nossos melhores autores – como Délio Maranhão e Martins Catharino – acompanham De Page, nesse particular. Quanto a nós, damos preferência à posição do lúcido jurista Antônio Lamarca: resilição para as hipóteses de dissolução por mútuo acordo e sem justa causa; resolução para as hipóteses de dissolução por justa causa, quer do empregado, quer do empregador, abrangendo, também, o estável, como quer Orlando Gomes e o término do contrato a prazo; rescisão (que o legislador quase sempre usa) para os raros casos de nulidade." [16] De fato, rescindir é o mesmo que anular (Aurélio) o que, convenhamos, não é a mais correta aplicação para definir o ato extintivo do contrato de trabalho. Mas aceitemos o termo, cuja utilização já se firmou.
2.2.2. Modalidades de Contrato de Trabalho
Para se caracterizar corretamente a rescisão do contrato de trabalho é necessário, a priori, saber do tipo de contrato que estamos referindo, pois cada qual tem seu tratamento específico. A regra geral estabelecida pela lei é o contrato individual de trabalho por prazo indeterminado, sem data prevista para terminar. Como exceção a lei permite a celebração de contrato por prazo determinado (máximo de 2 anos), com as condições que impõe a cada modalidade:
- contrato de safra: usado no meio rural, ligado a eventos de cultivo e colheita;
- contrato de obra certa: para a execução de serviços especificados, transitórios, que justifiquem a predeterminação do prazo;
- contrato de experiência: prazo máximo de 90 dias;
- contrato a prazo determinado, instituído pela Lei 9.601/98: criado por lei para atenuar os efeitos do desemprego pontual, mas exemplarmente rejeitado pela sociedade.
Outras formas de contrato existem, mas desinteressantes ao escopo de nosso trabalho: contratos de aprendizagem/estágio, serviço temporário (por indireto, mas diretamente aqui contemplado), e outros, de aplicação restrita (contrato de atleta profissional, contrato de equipe).
Anote-se: o contrato individual de trabalho pode ser firmado por escrito ou de forma verbal pelas partes – empregado e empregador -, qualquer que seja a sua modalidade.
2.2.3. Estabilidade Provisória
A lei estabelece algumas formas de estabilidade no emprego, na intenção de proteger a relação de emprego em situações especiais. Nessa modalidade são contemplados alguns trabalhadores que, por uma condição transitória, podem se ver ameaçados em seu emprego pelo fato de que tal condição incompatibilizou-se com os interesses imediatos do empregador. Assim, a lei protege por tempo necessário os membros da C.I.P.A. (titulares e suplentes eleitos pelos empregados para representá-los na Comissão Interna de Prevenção de Acidentes das empresas), as gestantes, os diretores sindicais, acidentados do trabalho (que, em função do acidente, tenham se afastado do serviço por mais de 15 dias, conf. art. 118 da Lei 8.213/91), diretores de conselhos do FGTS, do CNPS, de cooperativas de empregados. Igual proteção tinham os empregados não-optantes do FGTS que, em 05/10/1.988 (CF), contavam com mais de 10 anos no emprego.
Nova forma de garantia de emprego vem sendo reconhecida pela jurisprudência, protegendo o emprego do empregado portador do vírus HIV, desde que o motivo, por si só e de forma discriminatória, possa estar baseando a dispensa. [17]
Também as convenções ou acordos coletivos de trabalho procuram proteger a relação de emprego de certos empregados, atribuindo-lhes estabilidade provisória. O rol de protegidos varia de acordo com a categoria, mas, em geral, todas procuram proteger os empregados que retornam das férias, do alistamento militar, do auxílio doença, ou aqueles que estão em vias de adquirir o direito à aposentadoria. [18]
Os portadores de estabilidade provisória – legais ou convencionais – gozam de proteção de emprego, e a dispensa só pode ocorrer por prática de falta grave devidamente comprovada, conforme as peculiaridades de cada caso. Casos há em que, a despeito da proteção da estabilidade provisória, entenda o empregador que a dispensa do empregado é necessária, pois o dano de sua presença pode resultar prejudicial ao seu negócio, mais até que o custo da dispensa e as indenizações decorrentes. É de cuidar, nesses casos, a intenção da lei ou da norma, conforme vem a expressar-se em sua forma de redação. Entende-se que, se a cláusula ou norma, prever que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa, o empregado não poderá ser demitido nem mesmo com a indenização [19] correspondente ao período abrangido, a não ser pela prática de falta grave, regularmente comprovada. Mas, aplicado ao caso prático, o preceito tende a materializar-se em reparação pecuniária, de qualquer forma, dado à impraticabilidade da reintegração e manutenção do vínculo empregatício em determinadas situações. É o caso da dispensa, por exemplo, da gestante [20] e do membro da CIPA [21].De outra forma, se a norma ou cláusula prever garantia de emprego e/ou salário, o empregador poderá dispensar o empregado, desde que converta todo o período em indenização acrescida dos reflexos cabíveis, conforme a lei e a convenção. Normalmente, esses são os casos estabelecidos nas convenções e acordos coletivos de trabalho.
A prática de faltas funcionais graves, que ensejam a demissão por justa causa, afastam as hipóteses de estabilidade provisória, como, por exemplo, o abandono de emprego [22].
Anote-se que a estabilidade do cipeiro não protege a relação de emprego nos casos de extinção de filial ou da empresa, pois a proteção legal não visa vantagem pessoal. Esse tipo de estabilidade só se justifica quando a empresa está em atividade [23].
2.2.4. Formalização da Rescisão do Contrato de Trabalho
O ato rescisório requer sejam cumpridas formalidades próprias para validar-se. Seja para garantir a segurança do empregador diligente, seja para cumprir o que determina a lei – de forma imperativa -, ninguém delas pode se esquivar, sob quaisquer pretextos. Seu descumprimento voluntário, no todo ou em parte, só pode estar a demonstrar uma má intenção cujas causas são suspeitas, por presunção. A formalização se completa por dois atos – que veremos a seguir.
2.2.4.a. Comunicação da Dispensa
A rescisão contratual deve ser precedida do Aviso Prévio, nos termos do art. 487 da CLT. Deve ser formalizado por escrito, pois tem natureza receptiva. O aviso não pode ser comunicado de maneira informal, verbal, pois pode ocorrer que daquela decisão, que nasce da vontade de uma parte e envolve a outra, possa advir uma reconsideração ou um arrependimento posterior, podendo ser rejeitada pela outra parte. Para que o ajuste se torne certo, necessária a formalidade do ato. Francisco Antônio de Oliveira comenta que "concedido o aviso prévio, o ato se formaliza com a comunicação do empregado ou empregador. Firmada a bilateralidade, o aviso prévio somente poderá perder o seu efeito rescisório em havendo concordância entre as partes envolvidas (...). Tem-se aí o princípio do paralelismo." [24] Não se pode imaginar bem estabelecida essa bilateralidade de maneira que não seja escrita, portanto. Em seu estilo mais direto, Serson é taxativo: "tanto o empregado deve dar aviso prévio à empresa, como esta àquele, por escrito, dando a outra parte recibo na segunda via." [25] Se em casos de desligamentos regulares devam ser tomadas as atenções com a formalidade, tanto maior será a necessidade para os casos de justa causa, porque essas, no mais das vezes, se transformam em ações trabalhistas onde todos os seus feitos serão amplamente questionados. Aliás, é o que comumente estabelecem as convenções e acordos coletivos de trabalho, como por exemplo a Convenção Coletiva de Trabalho em que são partes o Grupo XIX-III FIESP e CBTE (2003/2005) que, em sua cláusula 67, estabelece: "o empregado dispensado sob a alegação de prática de falta grave deverá ser avisado do fato, por escrito e contra recibo, esclarecendo os motivos, sob pena de gerar presunção de dispensa imotivada."
2.2.4.b. Homologação da Rescisão do Contrato de Trabalho
O parágrafo 1º do art. 477 da CLT determina que rescisões de contratos com mais de 1 ano de vigência devam ser homologadas mediante assistência do "respectivo sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego" para ter validade. É norma cogente e imperativa, a todos obriga. O descumprimento, porém, frente ao empregado não gera efeito, não lhe assume direitos, pois "a quitação, ainda que não homologada goza de presunção de veracidade." (art. 1º, I, Dec. Lei 779/69). A falta de homologação gera, tão-somente, uma irregularidade administrativa passível de multa ao empregador.
Para o fim de regulamentar as disposições do art. 477 da CLT, o Ministério do Trabalho e Emprego, através da Secretaria de Relações do Trabalho, o faz por Instrução Normativa, a atual SRT nº 3, de 21 de junho de 2.002, com as atualizações da IN nº 4 de 29 de novembro de 2.002. O rol de obrigações do empregador é extenso e detalhado, o que confere ao ato uma certa aura de importância desnecessariamente exagerada. Mas não torna a homologação impossível, como pode parecer. Afugenta, é óbvio, aquele empregador que não está com suas obrigações em situação regular.
A norma administrativa, como destacamos, é bem detalhada e abrangente. Dá sentido prático a vários dispositivos da CLT, tratando de estabelecer cuidadosamente a forma de proceder das partes, prazos, documentos, consolidando e estabelecendo regras esparsas de cálculo das verbas rescisórias para cada tipo de desligamento, inclusive. Determina até a postura que o assistente deve tomar à frente da homologação de uma rescisão de contrato por justa causa. In verbis:
art. 40. O assistente esclarecerá as partes que:
a homologação de rescisão por justa causa não implica a concordância do trabalhador com os motivos ensejadores da dispensa;
Significa que a homologação não irá impedir o empregado de questionar o mérito perante a Justiça do Trabalho. É óbvio, mas muitas pessoas não sabem. É normal o empregado recusar-se a assinar o termo de rescisão, imaginando que nada mais poderá ser feito. Daí a justa preocupação da autoridade administrativa ao inserir aquele dispositivo na norma.
Extenso rol de documentos deve ser apresentado pelo preposto ao assistente, para que possa realizar a homologação:
- Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho (TRCT);
- Carteira de Trabalho do empregado com anotações atualizadas;
- Comprovante do aviso prévio (escrito, portanto);
- Cópia da Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho atual;
- Extrato atualizado do FGTS;
- Requerimento do Seguro-Desemprego;
- Atestado de Saúde Ocupacional (NR7 – Port. 3214/78);
- Ato constitutivo do empregador e alterações (contrato social);
- Demonstrativo de parcelas variáveis (utilizados para cálculos de verbas rescisórias);
- Prova de quitação bancária ou cheque administrativo ou dinheiro, para quitar o TRCT;
Na norma administrativa, esses são os documentos necessários para se obter a assistência homologatória ao desligamento. Há órgãos, porém, que exigem mais. É o caso da Delegacia Regional do Trabalho do município de São Paulo, que acrescenta àquele já extenso rol, a apresentação de vários outros documentos (carta de preposição acompanhada de Carteira de Trabalho ou Ficha de Registro de Empregados, procuração com firma reconhecida para advogado ou contador sem vínculo empregatício, acompanhado do CRC ou documento da OAB, Ficha de Registro do Empregado dispensado, etc.). [26]
Essa seqüência inusitada de exigências não deve ser encarada, no entanto, como desculpa para o não cumprimento da formalidade prescrita em lei, de sorte que não podemos aceitar esse reducionismo, embora haja os que por assim se esquivam.
De notar-se que, em relação às verbas rescisórias devidas, apenas as que constarem no termo rescisório é que estarão homologadas. A homologação com ressalvas (Enunciado nº 330 do TST) dá liberdade ao empregado de questionar as diferenças na Justiça.
De notar, ademais, que o não pagamento das verbas rescisórias no prazo previsto no artigo 477, § 8º, acrescenta ao empregado um salário [27]. E, se vier à audiência, agrega-lhe os efeitos do art. 467. São duas imposições, que se somam, visando o rápido adimplemento das obrigações rescisórias pelo empregador.
2.3. A JUSTA CAUSA
2.3.1. Comentário Inicial
A justa causa é uma entre as demais causas de extinção do contrato de trabalho. Daquelas a apartamos, para dedicar-lhe mais atenção, justamente pelo seu envolvimento de intimidade com o problema central de nosso trabalho, a lide simulada na Justiça do Trabalho. Não raro, os patrocinadores desse tipo de lide, amparam-se na justa causa para conseguir realizar seu objetivo imediato – fazer com que o empregado dê início a uma reclamatória trabalhista – sob alegação genérica e sem especificação. É o exemplo que temos, citado em nossas páginas iniciais. [28] Um grupo de trabalhadoras, insatisfeitas com os atrasos no pagamento de salários (que já vinham freqüentes), ao mobilizarem-se para exigir do empregador a solução, foram demitidas sumariamente sob a alegação de "justa causa", e que deveriam "procurar na justiça os seus direitos"... Ora, bem pesados os fatos, quem estava na incidência de falta grave era ele, empregador, que não vinha cumprindo suas obrigações contratuais, atrasando o pagamento dos salários. Exigir o cumprimento de obrigação não cumprida não é justa causa...
2.3.2. Conceituação
Justa Causa "é todo ato doloso ou culposamente grave, que faça desaparecer a confiança e boa fé existentes entre as partes, tornando, assim, impossível o prosseguimento da relação". [29] Abstrai-se do conceito os seguintes elementos:
a)ato doloso ou culposo: é todo o ato em que o empregado usa de uma intenção de prejudicar, (mesmo que vantagem aparente não tenha com essa ação ou omissão) exteriorizada através de uma conduta incompatível, anormal, capaz de causar danos – materiais ou pessoais, a si, a outrem ou a coletividade, mesmo que potenciais; equiparando-se a isso, o seu descuido.
b)de natureza grave: o ato deve configurar-se grave, potencializando riscos, perigo, descontrole, que mereçam ser combatidos e sanados.
c)altera a relação de confiança: o ato, com suas causas e conseqüências, deve ser capaz de impactar o senso comum, pondo-o em alerta, e desmerecendo a confiança mútua, pressuposto da relação contratual. Nunca é demais, para fixar essa importância da confiança e lealdade, lembrarmo-nos do conceito de Contrato de Trabalho de Evaristo de Moraes Filho: "trata-se de uma prestação patrimonial de natureza pessoal. Ficam as partes – empregado, empregador ou quem o represente – em real proximidade física e confidencial, de tal modo que se torna impossível prosseguir em suas relações, caso desapareça de suas vidas uma profunda confiança mútua." [30]
O artigo 482 da CLT enumera os atos que, praticados pelo empregado, autorizam o empregador a dispensá-lo do emprego. Trata-se de rol taxativo, e, não, exemplificativo. Russomano anota que, "na prática, todas as possíveis infrações disciplinares cometidas pelo trabalhador estão compreendidas no art. 482. Esse fato resulta de existirem, no elenco daquele preceito, ao lado de figuras específicas (abandono de emprego, ato lesivo da honra, embriaguez, etc), justas causas muito amplas, que facultam ao juiz lato poder de deliberação (mau procedimento e desídia, por exemplo)." [31]
A rescisão que se opera por justa causa priva o trabalhador do recebimento de verbas indenizatórias. É a forma extrema de extinguir um contrato de trabalho pelo empregador, resultado da gravidade da situação criada pelo empregado. Por outro lado, não raro os excessos a que o empregador comete, justamente por desaperceber-se dos cuidados mínimos que a Justa Causa requer, pode acarretar-lhe conseqüências graves, como, por exemplo, reintegração no emprego, ou a obrigação de indenização por danos morais [32].
2.3.3. Elementos característicos
Para se configurar suficiente a justa causa deve conter três elementos concorrentes: gravidade, imediatidade (ou causalidade) e atualidade. O mais importante, gravidade, atenta-nos primeiramente ao fator proporcionalidade. A lei permite ao empregador punir as faltas funcionais do empregado de várias formas, graduadas de acordo com a gravidade e incidência da falta cometida. Esse poder de punição encontra fundamento no reconhecimento do poder de disciplina do empregador, insculpido no art. 2º da CLT, já que aquele assume todos os riscos da atividade econômica. Pode ele, dessa forma, com liberdade, estabelecer as regras de convivência pelas quais se desenvolverão as atividades objeto do contrato de trabalho. Ao empregado cabe respeitá-las, a bem da ordem coletiva. Não as respeitando sujeita-se a punições, também disponíveis no arsenal coercitivo do empregador, graduadas de acordo com a gravidade da falta, segundo o senso comum. Certo é que as punições podem resultar em meras advertências verbais até o ato extremo permitido pela lei, que é a demissão por justa causa, para as faltas nela previstas. E a lei gradua as faltas, mesmo que por subjetividades, prevendo as punições: advertência, suspensão, demissão, atribuindo à natureza da falta uma punição proporcional. Claro que a reiteração de faltas leves compõe um quadro de maior gravidade, o que pode resultar em punição mais severa. Ao elemento gravidade, podemos ainda associar um novo fator, que é o resultado produzido pelo ato, ou mesmo a potencialidade de danos, materiais ou morais. Determinados atos do empregado podem ser encarados como graves, mas da sua prática não resultariam, ou não se produziriam, danos algum à empresa. Então porque puni-lo sob a forma mais drástica, baseando-se em algo hipotético? Não seria mais adequada uma punição mais branda? Esse elemento, ou requisito, gravidade é o mais importante a ser analisado, pelas questões que suscita. Não só isso. Francisco Antônio de Oliveira anota em seus comentários: "realça Wagner Giglio que a maioria dos estudiosos examina três requisitos: gravidade, atualidade e relação de causa e efeito. Pondera, todavia, que a gravidade é o único requisito do ato faltoso, imprescindível para a configuração da justa causa. Todos os demais são fatores externos, importantes, sem dúvida, mas estranhos à infração contratual, propriamente dita." [33]
Outro aspecto a analisar, concorrente ao primeiro e aos demais, pois todos são concorrentes, é a imediatidade, ou a relação causal entre a falta e punição, bem assim o correto enquadramento legal. Se não houver um fio lógico a os unir, uma comprovação coerente, a dispensa será injustificada. Preocupa em que a falta do empregado tenha relação com suas atividades no emprego, ou que relacione-se de modo incompatível com aquelas. De modo que a prática, se externa ao emprego e à empresa, e, se mesmo assim, são capazes de inviabilizar a continuidade da prestação de serviços pela quebra da confiança.
E o outro elemento concorrente é a atualidade da falta. O ato faltoso do empregado deve ser prontamente punido, sem a escolha do melhor momento... Não pode o empregador, pela sua inércia, deixar o empregado sentir-se perdoado e, de repente, aplicar-lhe uma punição. Aliás, falta cometida e não punida é falta perdoada, reza o bordão. Não invalida o princípio, no entanto, o lapso de tempo que o empregador gasta na produção de sindicância interna para apuração da falta grave.
2.3.4. Sindicância interna
São casos comuns na Justiça do Trabalho, independente do mérito, as demissões provocadas, ou fundadas, em faltas graves praticadas por empregados. Na prática, aliás, observa-se que demissões por justa causa se transformam em reclamações trabalhistas. Por esta razão, empresas diligentes costumam adotar a prática de realizar sindicância interna para apurar falta grave, antes de aplicar a penalidade. É o que ensina Serson observando: "a sindicância, apresentada em juízo com a defesa da empresa, mostra a boa fé com que agiu ao punir o empregado, baseada em fatos concretos; as testemunhas depõe em juizo outra vez, para confirmar o que disseram na sindicância." [34] Ademais, a sindicância se presta a satisfazer uma função importante que é estabelecer os contornos da falta, visando certificar a correção da punição. No calor dos acontecimentos exageros podem ser cometidos, inadvertidamente. O realizar a sindicância permite ponderações sobre os relatos, de forma que se possa estabelecer uma conclusão razoável e justa, pois o objetivo não deve ser apenas a punição, mas o estabelecimento da verdade. O resultado da sindicância poderá, inclusive, inocentar o empregado.
A alegação de que a realização da sindicância interna para apuração de falta grave pode descaracterizar a justa causa, pelo decurso do tempo gasto com sua realização, não procede [35]. Ao contrário, sua realização se compatibiliza perfeitamente com cada um dos elementos caracterizadores da justa causa, reforçando-os. Vejamos.
- atualidade e imediatidade: a lei não fixa prazo para a punição, sendo certo e lógico que deva ocorrer na seqüência, sob pena de perdão tácito. A realização da sindicância demonstra, de per si, a atenção que o empregador está dando ao ato, na tentativa de não cometer injustiça com o empregado. Óbvio que essa atenção não pode prolongar-se indefinidamente no tempo.
- gravidade: para se certificar da real gravidade da falta e empregar-lhe a proporcionalidade adequada, o empregador deve ouvir testemunhas, mensurar prejuízos, etc, o que só através da sindicância será possível determinar com seriedade.
2.3.5. Faltas graves enumeradas pela lei
2.3.5.a. Ato de improbidade
"O ato de improbidade é sempre doloso. Essa é a sua principal característica." [36]. O ato de improbidade é aquela ação – ou omissão – do empregado que, contrária às regras morais ou legais que disciplinam a vida em sociedade, demonstra a má intenção, desonestidade ou ilicitude do comportamento em determinada situação. E nem se está a falar em prática de delito. O ato pode ser grave, mas nem por isso ser punível pela Justiça Criminal. No entanto, pode ser incompatível com a conduta que se espera normal. Por exemplo, o empregado que falta ao serviço e, para justificar suas faltas, apresenta atestado médico falsificado. É ato de improbidade, pois visava valor indevido – o não desconto das faltas no salário, que seriam justificados por documento ilegal, falsificado.
2.3.5.b. Incontinência de conduta ou mau procedimento
São duas condutas reprováveis, reunidas na alínea b do artigo 482 da CLT. Observa Russomano: "o mau procedimento... abrange todas as outras formas de justas causas. Graças a esse enunciado legal, qualquer fato censurável se torna punível." [37] Mau procedimento se caracteriza pela prática de ato imoral, incompatível com o ambiente de trabalho. Caracteriza-se pela gravidade, que pode vir a configurar-se com apenas um ato, ou mesmo por uma seqüência de atos menores, de forma tal que a habitualidade em que se desenvolvem é que irá determinar – ou configurar – o elemento gravidade. A incontinência de conduta também se afigura por excessos de ordem moral, ligadas às condições pessoais do empregado, o que, invariavelmente, vincula-se a comportamento sexual. Desvios e excessos dessa ordem, portanto, caracterizam a incontinência de conduta. Incontinência de conduta pode, assim, ser caracterizada pela habitualidade da conduta inadequada, enquanto o mau procedimento caracteriza-se, geralmente, por um único ato condenável.
2.3.5.c. Negociação habitual
A própria definição legal, expressa na alínea c do artigo 482 da CLT, configura a falta de maneira induvidosa. Ademais, ressalte-se, nem é freqüente essa falta legal, pois ninguém se põe a negociar abertamente no recinto da empresa, em concorrência desleal com o seu empregador. Mesmo que isso ocorra, a falta tende a assumir contornos mais graves (improbidade, p.ex.). [38]
2.3.5.d. Condenação criminal
É considerada justa causa para rescisão do contrato, porque o cumprimento de pena criminal (em que se pressupõe reclusão) impede o empregado de continuar a prestar serviços para o empregador. É indispensável, além disso, que a sentença condenatória seja definitiva, trânsita em julgado. Os demais e eventuais envolvimentos criminais do empregado (prisão em flagrante, processo criminal, etc) não se afiguram falta grave punível por justa causa. O ilícito penal, no entanto, pode ter reflexos no trabalho, como a temer-se que o ato externo venha a ser praticado na empresa. Nesses casos, a falta de confiança, que pode sujeitar pessoas e coisas ao risco, pode configurar justa causa por motivo outro, incontinência de conduta, por exemplo, não requerendo conexidade com o trabalho.
2.3.5.e. Desídia
A desídia é o desinteresse demonstrado pelo trabalho, caracterizado, geralmente, pela habitualidade de pequenas faltas, no mais das vezes. Pode ser dolosa ou culposa, a depender do resultado produzido, da sua intensidade. Pode aflorar em uma única ação – ou omissão – ou agravar-se mediante a repetição, produzindo um resultado grave (p.ex., o descuido diário na operação de determinada máquina que venha a inutilizá-la. Ou ainda o funcionário que falta e atrasa com freqüência, injustificadamente). [39]
2.3.5.f. Embriaguez
O que a lei visa punir é o comportamento ligado à embriaguez, que interfira no serviço, podendo levar a riscos materiais, humanos ou morais. A embriaguez habitual fora do serviço não pode constituir-se em falta grave que resulte em justa causa. Mas quando essa habitualidade avança para dentro do serviço, causando os problemas que causa, é punida com a justa causa. De notar que, alcoolismo crônico, é doença formalmente reconhecida pela Organização Mundial de Saúde, o que, por vezes, afasta a incidência do motivo [40].
2.3.5.g. Violação de segredo da empresa
Essa falta é qualificada, própria do empregado detentor de segredo da empresa. Se este vem a praticar ato de deslealdade à confiança que lhe foi dedicada objetivamente, fornecendo informações privilegiadas a terceiros, que poderão – ou não – utilizar-se da revelação, comete falta grave. Segredo, no caso, significam dados confidenciais, estratégicos, técnicos, fórmulas, etc. Fatos notórios ou comuns, segredos pessoais, etc., não são contemplados.
2.3.5.h. Ato de indisciplina ou insubordinação
Serson distingue: "ato de indisciplina, isto é, descumprimento de uma ordem geral; ato de insubordinação, isto é, descumprimento de uma ordem individual." [41] Nesse sentido, indisciplina significa agir em descumprimento às normas internas da empresa, de forma a gerar desconforto e estranhamento no ambiente da empresa. Ato de inbsubordinação é a recusa de cumprir ordens do superior hierárquico, cuja atitude do empregado gera desconforto e prejuízo ao trabalho, aos colegas, ao ambiente de trabalho. Ambas, indisciplina e insubordinação, contribuem para degenerar o ambiente e a convivência entre empregados. A gravidade dessas faltas se caracteriza, geralmente, pela habitualidade de reincidência, e a necessidade de punição aflora no momento em que já não é possível a manutenção da relação de emprego.
2.3.5.i. Abandono de emprego
O abandono de emprego é a ausência injustificada do empregado ao serviço conjugada com a intenção de não mais retornar. Vem a caracterizar-se, portanto, pela concorrência desses dois elementos, a ausência continuada e o ânimo de abandonar. Embora a lei não prescreva prazos, construção jurisprudencial fixou o prazo mínimo de 30 dias de ausência injustificada. Serson [42] classifica a ocorrência de abandono de emprego em três hipóteses: tácito, presumido e expresso. Tácito: sabendo-se o paradeiro do empregado, após 6 dias de falta, solicita-se o seu comparecimento, dando prazo para o retorno ao emprego. Se não comparece, há abandono. Se comparece e não justifica as ausências, há desídia. Presumido: há a ausência por mais de 30 dias e não se sabe do paradeiro do empregado. E expresso: o empregado comunica (por terceiro) que não mais voltará, ou é encontrado já vinculado a outro emprego.
2.3.5.j. Ato lesivo da honra e da boa fama
São os "delitos da palavra". [43] Em geral, são faltas surgidas de agressões de relacionamento – gestos ou palavras que atinjam a dignidade pessoal, e, como enuncia a lei, praticados no serviço contra qualquer pessoa (j), ao patrão ou superiores hierárquicos (k), salvo legítima defesa, própria ou de outrem.
2.3.5.l. Ofensas físicas
Diz respeito à agressões físicas ou tentativas praticadas por qualquer pessoa no ambiente de trabalho, salvo legítima defesa, própria ou de outrem. Essas agressões, assim como as anteriores, não são aceitas em sociedade – também no serviço – pois violam as regras de civilidade. Não se pode conceber atos dessa natureza e, sejam quais forem seus pretextos e motivações, devem ser prontamente repelidos. Independente de gravidade ou habitualidade, o ato é motivo de justa causa, de lado a lado [44].
2.3.5.m. Prática de jogos de azar
A prática de jogos de azar, dentro do recinto da empresa, deve apresentar-se habitual e objetivar lucro, para considerar-se falta grave. Uma observação: não se desconhece que o Estado detém o monopólio do jogo – em todas as modalidades imagináveis – o que esvazia o motivo, independente de considerações doutrinárias.
2.3.5.n. Atos atentatórios à segurança nacional
Motivo necrosado pelo tempo e devendo ser desprezado dado a motivação vergonhosa com que fora inserido na lei.
2.3.5.o. Outros motivos de justa causa
O artigo 508 da CLT faz menção à justa causa para bancários que não pagam dívidas exigíveis. Em leis esparsas, outros motivos: Lei 7.783/89 (abuso da greve); Decreto 95.247, de 17/11/1987, regulamentando a Lei 7.418/85 (uso indevido do Vale Transporte).
2.4. DEMAIS CAUSAS DE RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
2.4.1. Considerações iniciais
Não sendo o caso caracterizado para Justa Causa, conforme visto acima, o desligamento do emprego pode ocorrer enquadrado numa das demais causas previstas em lei, as quais iremos analisar a seguir. Um alerta preliminar se faz necessário, antes que sigamos. A abordagem seguirá através de aspectos práticos, segundo procedimentos correntes. E atuais. Assim, a demissão de estável, por exemplo, só poderia revelar interesse se o nosso trabalho tivesse o escopo de análises históricas. Não é o caso. Sobre esse tipo de demissão, aliás, já que citamos como exemplo de algo ultrapassado, Russomano esclarece: "o advento das leis sobre o FGTS tornaram essas hipóteses muito raras." [45]
2.4.2. Rescisão sem justa causa
É a forma mais comum utilizada pelo empregador para encerrar o contrato de trabalho mantido com o empregado. As diversas razões pelas quais o empregador decide promover o desligamento fazem parte do conjunto de seu poder de mando, que lhe confere legitimidade para a iniciativa (motivos econômicos, estruturais, disciplinares, técnicos, etc). Para se servir deles, e promover uma dispensa desse tipo, não necessita fundamentação ou autorização legal. Daí a série de indenizações que incidem sobre esse tipo de rescisão contratual. Para promovê-la, o empregador deve comunicar sua decisão ao empregado com trinta dias de antecedência (aviso prévio trabalhado) ou indenizar o período, caso pretenda a dispensa imediata (aviso prévio indenizado).
Essa é a forma de rescisão pela qual se presumem todos os demais desligamentos mal-ajambrados. Todos aqueles desligamentos que não possuem justificativas próprias, ou encontrem-se irregularmente enquadrados pelas demais causas, presumem-se dispensas imotivadas. É assim por se tratar da forma que melhor provê ao empregado, quanto aos créditos rescisórios.
2.4.3. Pedido de demissão
É a forma considerada normal para rescisão contratual por iniciativa do empregado, quando deseja trocar de emprego ou por outras razões pessoais. O empregado deve comunicar sua decisão ao empregador com trinta dias de antecedência (aviso prévio do empregado), podendo o empregador concordar com a dispensa de cumprimento, caso aquele tenha que assumir de imediato novo emprego. Nesses casos, faculta-se o direito de reter quantia correspondente ao período não cumprido, ressarcindo-se dos prejuízos que desse fato resultem (aplicabilidade do art. 480, CLT), nunca excedentes, porém, ao salário base do empregado.
2.4.4. Motivo de força maior
A CLT (art. 501) estabelece que força maior é todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, para a realização da qual este não concorreu, direta ou indiretamente, e que afete substancialmente a situação econômica da empresa, como, por exemplo, incêndios, inundações, etc. O descuido do empregador afasta a razão de força maior. Nos casos de rescisão por esta razão, os créditos rescisórios são devidos pela metade dos valores que seriam devidos nos casos de rescisão sem justa causa (art. 502, inc. II, CLT).
2.4.5. Falecimento do empregado
A rescisão por falecimento do empregado equivale, para fins de determinação de verbas rescisórias, ao pedido de demissão, seja ou não decorrente de acidente de trabalho, posto que o empregador não deu causa (imediata) à extinção contratual. Os direitos remanescentes serão pagos aos dependentes do falecido, habilitados pela previdência social ou indicados em alvará judicial.
2.4.6. Extinção antecipada do contrato a prazo determinado
A rescisão antecipada poderá ser de iniciativa do empregador ou do empregado, sem a necessidade de aviso prévio, a menos que o contrato não contenha a cláusula assecuratória preventiva. Se houver a desastrada cláusula, a menção descaracteriza o termo, e o contrato, na verdade, passa a ser por prazo indeterminado, assumindo-se-lhe os efeitos em caso de rescisão. A rescisão antecipada do contrato normal a termo por iniciativa do empregador obriga indenização ao empregado por metade do tempo restante (art. 479, CLT). Se, por iniciativa do empregado, pode o empregador reter quantia equivalente (art. 480, CLT).
2.4.7. Extinção normal do contrato a prazo determinado
É tipo de rescisão automática, esperada, pois cumpriu-se o contrato de forma natural, conforme previamente pactuado. Nesse sentido, a obrigação das partes equivalem-se, qualquer delas que tenha tomado a iniciativa em não continuar com a relação de emprego – empregado ou empregador – pois "o término do contrato é fato objetivo." [46]
2.4.8. Extinção do estabelecimento e/ou da empresa sem motivo de força maior
Tanto no encerramento normal de atividades de uma filial de empresa, ou da própria empresa, mesmo por falência, o desligamento do empregado se equivale a uma dispensa sem justa causa, pois não é ele, empregado, que dá causa ao desligamento [47].
2.4.9. Despedida indireta
Também chamada de Justa Causa do Empregador, em contraposição à justa causa do empregado. A despedida indireta se dá quando determinados atos praticados pelo empregador (ou pelos seus prepostos) incidem em algumas das alíneas do artigo 483 da CLT: exigir do empregado serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato, tratar o empregado com rigor excessivo, submeter o empregado a perigo manifesto de mal considerável, deixar de cumprir as obrigações de contrato, praticar ato lesivo da honra ou ofensas físicas praticadas contra o empregado ou a alguém de sua família, reduzir horário ou tarefas de modo a afetar sensivelmente a remuneração (redução de salário ou vencimentos de forma unilateral).
Essa forma de causa para dispensa imotivada está bem presente no meio empresarial atualmente, embora despercebida. Exemplo corriqueiro ocorre quando o empregador, pelos seus prepostos, deseja forçar o empregado a pedir demissão do emprego e passa a agir com excessos. Outro exemplo é as atuais reestruturações nas empresas, em que pessoas de menor remuneração são obrigadas a cumprir as tarefas de outras, de salários maiores, demitidas sem substituição (onde palavras alienígenas, normalmente em inglês, implantam o modismo), o que afronta o art. 468 da CLT, conforme tem reconhecido a jurisprudência [48]. Apesar de não ser muito comum as dispensas ocorridas sob esta caracterização, não se pode desconhecer que estas são práticas rotineiras de maus empregadores. Novo exemplo que vem adquirindo visibilidade é o do empregador que deixa de recolher depósitos mensais do FGTS: incide em descumprimento contratual, nos termos do art. 483, alínea d, da CLT. [49]
2.4.9.a. Assédio moral
Tantas e tão sérias foram as investidas patronais no sentido de constranger o empregado na tentativa de obrigá-lo a pedir dispensa do emprego, que a prática comezinha progrediu adquirindo identidade própria – assédio moral.
No mesmo lapso temporal em que se situa o foco de nosso estudo sobre o recrudescimento da prática de lides simuladas – meados da década passada aos dias atuais – esta é uma das práticas que também tem florescido, certamente fruto obtido da mesma semente, eis que tristemente relacionada com as iniciativas de gestão das relações de trabalho vinculadas às políticas neoliberais adotadas pelos governos que têm administrado o Estado nesse interregno.
Ora, com a derrocada de valores e princípios sociais em favor do "mercado", passam os trabalhadores a sofrer toda sorte de violações de direitos, justamente em nome desse "mercado", em mais um dos modismos teóricos importados da América.
Mas a sociedade reage.
O movimento "Assédio Moral no Trabalho: Chega de Humilhação" [50] disponibiliza em seu site uma adequada definição do que seja o assédio moral no trabalho, tal qual o conhecemos: "é a exposição dos trabalhadores e trabalhadoras a situações humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções (...), desestabilizando a relação da vítima com o ambiente de trabalho e a organização, forçando-o a desistir do emprego."
De modo que, não encontrando solução para o problema em que se vê enredado, nada mais resta ao trabalhador do que buscar o auxílio do Judiciário para reparar o seu infortúnio (ao menos em parte – já que o sofrimento psicológico sempre deixa seqüelas irreparáveis). E os Tribunais vêm reconhecendo o direito do trabalhador, lesado pela prática. É o que demonstram o grande número de Acórdãos [51] prolatados atualmente, alguns deles repercutindo inclusive na imprensa. [52]
A par da farta jurisprudência condenando a prática, muitas leis têm sido aprovadas na esfera municipal (visando coibir a prática no âmbito da Administração Pública), como é o caso, por exemplo, dos município de São Paulo [53], Campinas [54] e vários outros pelo país.
No Congresso Nacional tramitam vários projetos de lei sobre o assunto, alguns inclusive tipificando criminalmente a prática. Entre esses vários projetos, merece destaque o Projeto de Lei Federal nº 5.970/2001, de autoria do Deputado Federal Inácio Arruda (PC do B – CE) que propõe alterações no artigo 483 da CLT, incluindo-lhe a alínea "g", para caracterizar a prática, o § 3º, para imputar a reparação através de indenizações (como vem reconhecendo a Jurisprudência), e acrescentando o artigo 484-A, que impõe a dobra no valor da indenização caso a rescisão contratual tenha como motivação o assédio moral. Dos projetos que tramitam acerca do assunto esse parece ser o mais apropriado, atendendo tanto à necessidade de adequar a legislação laboral, quanto à orientação tomada pela Jurisprudência. Apresenta-se, enfim, com a materialidade necessária (alteração na CLT) para conter o abuso de tais práticas.
2.4.10. Culpa recíproca
Quando há motivos para a rescisão do contrato de trabalho por justa causa do empregado e do empregador, concorrentes, relacionados entre si, estas ensejam a caracterização da culpa recíproca. As faltas devem ser graves, de lado a lado, suficientemente potentes para justificar as justas causas e, como conseqüência, tornar impossível a manutenção do vínculo empregatício.
2.4.11. Aposentadoria compulsória
É aquela requerida pelo empregador quando o empregado, após completar 70 anos de idade, se homem, ou 65 anos de idade, se mulher, e tiver cumprido a carência necessária para a concessão plena do benefício mas, ainda assim, não o desejar requerer. O contrato de trabalho do empregado será rescindido pelo empregador após a concessão da aposentadoria compulsória, sob esta justificação, tendo como data de rescisão o dia anterior ao dia de início da aposentadoria.
À aposentadoria compulsória se equiparam as aposentadorias por incapacidade (doença), concedidas por iniciativa do órgão da previdência social, quando assim comunica às empresas.
2.4.12. Comentários sobre a aposentadoria espontânea
A aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho de uma forma parcial, apenas para efeitos de cálculo da multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS, cujo saque, por ocasião da aquisição do benefício previdenciário, não integra o cômputo final, na ocasião da dispensa real do empregado pelo empregador. É assim que tem entendido o TST, através do Precedente Normativo 177 ("a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim sendo, indevida a multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria") [55] (sublinhamos). Mas não tem o condão, por si só, de afigurar-se como causa de rescisão contratual, o que, se ocorrer, será por iniciativa de uma das partes (ou mesmo das duas), sob uma das formas estudadas anteriormente. É assim porque, a simples aquisição de um benefício previdenciário, não tem a força para mudar condições contratuais entre as partes. Não há previsão legal que estabeleça o efeito rescisório ao contrato de trabalho pela aquisição de um benefício previdenciário. A única forma de rescisão de contrato por motivo de aposentadoria é a compulsória, conforme visto em linhas anteriores. O que ocorre amiúde é que o trabalhador adquire a aposentadoria espontânea como um reforço de renda em acréscimo a sua remuneração mensal, não desligando-se do emprego por essa condição. Prefere continuar trabalhando em seu emprego normalmente, vez que ainda permanece apto ao trabalho. O benefício adquirido da previdência social decorre do tempo acumulado de contribuição ao instituto, agora realizado. Mais tarde, quando vier a ser dispensado pelo empregador, se for o caso (estamos nos referindo à iniciativa privada, regime CLT), terá sua multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS calculada sobre o saldo remanescente, sem aquilo que já teria sacado por ocasião da aquisição do benefício previdenciário, segundo pacificou o TST.
