Hermenêutica principiológica e ponderação de direitos fundamentais:

6. Referências Bibliográficas

Alexy, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002.

CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart (organizador). Temas de Política e Direito Constitucional Contemporâneos. Florianópolis: Novo Tempo. 2003.

DA SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo: Malheiros. 1999.

DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. Barcelona: Ariel, 1989.

___________. Virtud Soberana. – La Teoría y la práctica de la igualdad. Barcelona: Paidós, 2003.

GÜNTHER, Klaus. The Sense of Appropriateness. Albany: State University of New York Press, 1993.

HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia - entre facticidade e validade. Vols. I e II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. 1997.

LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997.

VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. VI, Coleção Pensamento Jurídico Contemporâneo. Brasília: Ministério da Justiça em co-edição com a Editora Universidade de Brasília. 1979.

ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil. Madrid: Trotta, 2002.

NOTAS

1. Confira-se a esse respeito, o prólogo de Albert Calsamiglia na edição espanhola da obra: DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. Barcelona: Ariel, 1989.

2. ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil. Madrid: Trotta, 2002,p.14.

3. CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Os Fundamentos de Legitimidade do Estado Constitucional: as análises de Weber e Habermas, p. 6-7, in CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart (organizador). Temas de Política e Direito Constitucional Contemporâneos. Florianópolis: Novo Tempo. 2003.

4. Nos termos de Larenz, a pré-compreensão refere-se à coisa de que o texto trata e à linguagem que se fala dela, sendo o resultado de um longo processo de aprendizagem em que se incluem, tanto os conhecimentos adquiridos na sua formação ou posteriormente, com as últimas experiências profissionais e extra-profissionais, mormente as que se referem a fatos e contextos sociais. LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997,p.288289.

5. A respeito desse modelo de pensar a relação fatos-direito, confira-se também, um dos pioneiros da corrente batizada como "Jurisprudência dos problemas", a saber, VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. VI, Coleção Pensamento Jurídico Contemporâneo. Brasília: Ministério da Justiça em co-edição com a Editora Universidade de Brasília. 1979.

6. HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia – entre facticidade e validade. Vol. I, Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 200.

7. Alexy, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p.82-87. Evidentemente que, embora se verifiquem algumas semelhanças, a idéia de proporcionalidade de Alexy não se confunde com a sua noção aristotélica e nem com o chamado "princípio da razoabilidade" de base anglo saxônica.

8. Ibidem.

9. Ib,p.87-89.

10. Robert Alexy, quando estabelece a similaridade entre princípios jurídicos e valores afirma que: "Es fácil reconocer que los principios y los valores están estrechamente vinculados entre sí en un doble sentido: por una parte, de la misma manera que puede hablarse de una colisión de princípios y de una ponderación de principios, puede también hablarse de una colisión de valores y de una ponderación de valores; por outra, el cumplimiento gradual de los principios tiene su equivalente en la realización gradual de los valores. Por ello, enunciados del Tribunal Constitucional Federal sobre valores pueden ser reformulados en enunciados sobre principios, y enunciados sobre principios o máximas en enunciados sobre valores, sin pérdida alguna de contenido." (Ib. p. 138-139).

11. A doutrina e a jurisprudência brasileiras tendem a confundir o princípio da proporcinalidade com o princípio da razoabilidade. Para um exame dessa questão, bem como, para a devida elucidação do equívoco, ver: SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Triunais, nº 758, ano 91, abr. 2002, p. 23-50.

12. Cf. Ib, p. 111-115.

13. Ib. Deve-se reiterar, entretanto, que a idéia de um dado valor jusfundamental que seja medida dos demais, pairando sobre eles, é totalmente contrária ao modelo de Alexy, que concebe todos os direitos jusfundamentais, sob a sua roupagem de princípios, como de igual hierarquia na sua dimensão prima facie. Assim, o critério da proporcionalidade em sentido estrito estaria mais relacionada com uma forma de última apreciação, com base nas suas conseqüências, sobre a opção entre um princípio e não o outro para aquele caso em que se realizou a ponderação.

14. Ib. p. 111-115.

15. Na dogmática constitucional brasileira, é conhecida a teoria de José Afonso da Silva a respeito dos graus de eficácia das normas constitucionais como forma de solucionar a aplicação e limitação dos diversos dispositivos constitucionais. Segundo ele tais normas podem ter eficácia plena (quando desde o início já podem irradiar todos os seus efeitos sem nenhuma limitação infraconstitucional); eficácia contida (quando desde o início possuem igualmente eficácia plena, porém esta pode ser limitada, posteriormente, por atos ou normas infraconstitucionais, ex. de tais normas: os direitos fundamentais individuais); eficácia limitada (quando, desde o início a eficácia da norma constitucional encontra limites que somente poderão ser ampliados por normas ulteriores. Ex: as chamadas normas programáticas e as normas de princípio institutivo). Tal teoria é discutível na medida em que enquadra, semanticamente, o efeito de tais normas na sua determinação prima facie,cerceando ao julgador a possibilidade de poder interpretá-las com maior abrangência dentro das possibilidades pragmáticas que o caso concreto possa oferecer. DA SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais – São Paulo: Malheiros. 1999.

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16. A esse respeito ver: HABERMAS, Jürgen. Op. cit. p. 215-216; 289.

17. GÜNTHER, Klaus. The sense of appropriateness, Albany: State University of New York Press. 1993, p. 67.

18. Idem p. 65.

19. As categorias deônticas correspondem às de proibição; obrigação e permissão, dentro de um quadro lógico que não admitiria, em princípio, intermediações ou graduações entre elas, vale dizer, o que é proibido não pode ser permitido e assim por diante.

20. HABERMAS, Jürgen. Vol II. Op. Cit. P. 316-323.

21. HABERMAS, Jürgen., v.1 Op. Cit. p. 141.

22. Como sintetiza Habermas:Resumiendo, las normas se distinguem de los valores, primero, por su relación com un tipo diferente de acción, dirigido por reglas o dirigido a fines; segundo, por la pretensión de validez, binária o por codificación gradual; tercero, por ser vinculantes de modo absoluto o de modo relativo; y, cuarto, por los criterios de cohesión que deben satisfazer los sistemas de normas y los sistemas de valores. (HABERMAS, Jürgen. Reconciliación mediante el uso público de la razón. In: _____. RAWLS, Jonh. Debate sobre el liberalismo político. Trad. Gerard Vilar Roca. Barcelona: Paidós, 1998. p. 49). Em relação as diferenças entre normas morais e jurídicas, ver também: HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia, v. 1, p. 316-317.

23. Idem, p. 317-318.

24. HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro, p. 357.

25. Idem, p. 357.

26. Na tradução em inglês: "According to his model, everything that appears as ‘value’ in a specific instance would have to be put through a weighing procedure without it being possible to question this value itself." (GÜNTHER, Klaus. The sense of appropriateness, p. 219).

27. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia, v.1, p. 321-322.

28. Cf. ALEXY, Robert. Op. cit, p. 81-90.

29. Cf. GÜNTHER, Klaus. Op. cit, p. 212-215.

30. Cf. ALEXY, Robert. Op. cit, p. 88.

31. Cf. GÜNTHER, Klaus. Op. cit, p. 270.

32. Como conclui Habermas: "É certo que normas válidas formam uma estrutura relacional flexível, na qual as relações podem deslocar-se segundo as circunstâncias de cada caso; porém esse deslocamento está sob a reserva da coerência, a qual garante que todas as normas se ajuntam num sistema afinado, o qual admite para cada caso uma única solução correta. A validade jurídica do juízo tem o sentido deontológico de uma mandamento, não o sentido teleológico daquilo que é atingível no horizonte de nossos desejos, sob circunstâncias dadas. Aquilo que é o melhor para cada um de nós não coincide eo ipso com aquilo que é igualmente bom para todos." (HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia, v. 1, p. 323).

Abstract: The essay aims to analyse the debate between the principle-based theories of Robert Alexy and Klaus Günther, which imply to discuss the model of balancing values developed by Alexy and the criticism against it developed by Günther using a model of normative coherence based in the consideration of all circumstances of the case. In both authors, however, remains the discursive theory of Jürgen Habermas based in a procedural model.

Key-words: Principles, balance, optimization, coherence.