Sumário: 1. Considerações iniciais; 2. A promoção do desenvolvimento sustentável como um dos objetivos das licitações na Lei nº 14.133/2021; 3. Ciclo de vida do objeto licitado; 4. Fase preparatória do processo licitatório e as inovações na área de sustentabilidade; 5. Licenciamento ambiental; 6. Prova da qualidade do produto e o aspecto ambiental; 7. Margem de preferência e a promoção do desenvolvimento sustentável; 8. Remuneração variável e contrato de eficiência na Lei 14.133/2021; 9. Considerações finais; Referências.
Considerações iniciais
O termo sustentabilidade é amplamente utilizado e, em larga proporção, mal compreendido. Comum é associar a dimensão da sustentabilidade exclusivamente à defesa do meio ambiente. A associação não está errada, porém, sua dimensão abrange muito mais do que somente o dever de proteção do meio ambiente. Por certo, a sólida construção do conceito de sustentabilidade a partir da noção de preservação e defesa ambiental se dá a partir da reflexão de que a principal base de sustentação da existência e continuidade do ser humano vem do meio ambiente. No entanto, impõe-se que outros fatores sejam considerados para a manutenção e desenvolvimento do ser humano, como fatores econômicos, sociais, políticos e éticos. Até porque, a sustentabilidade tende a um conceito marcadamente multidimensional.[1]
Por sua vez, o termo desenvolvimento tem sofrido mutações em seu significado ao longo dos anos, superando aquela feição marcadamente econômica e assumindo, cada vez mais os fatores sociais, políticos, ambientais etc.
Cumpre recuperar que já no preâmbulo da Constituição de 1988 estava (e está) expresso que o Estado democrático se destina a assegurar desenvolvimento como “valor supremo”, ao lado de outros bens jurídicos, como os direitos sociais e individuais, o bem-estar, a igualdade e a justiça. A Constituição, em seu artigo 3º, traz, também, o desenvolvimento nacional como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, juntamente com a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e a promoção do bem de todos, sem qualquer discriminação.
A qualificação da noção de desenvolvimento[2] como desenvolvimento sustentável, em seu aspecto ambiental, pode ser extraída da combinação do teor dos artigos 3º; 170, VI; e 225, todos da Constituição de 1988.[3] Sem dúvida, a reflexão acerca do conteúdo desses fundamentais esteios constitucionais direciona a própria compreensão básica da noção de desenvolvimento nacional sustentável.
Sustentabilidade que, na sua raiz de sentido linguístico, marca uma conotação de base para a continuidade e a manutenção regular de algo no tempo. Isso a ponto de, para muitos, a própria designação “desenvolvimento sustentável” constituir um pleonasmo, uma vez que não existiria desenvolvimento que não sustentável, até porque a ideia de sustentabilidade seria imanente/implícita às dimensões do “desenvolvimento”. Assim, essa acepção conduz à ideia de que não é a sustentabilidade que caracteriza uma espécie de desenvolvimento, mas o desenvolvimento que caracteriza a sustentabilidade, conferindo-lhe o tom de avanço.[4]
Na tentativa de reconstruir esse conceito, Juarez Freitas apresenta um paradigma renovado que ultrapassa aquela trinca mais recorrente das dimensões ambiental, econômica e social, avançando para o debate acerca da dimensão valorativa ou ética do desenvolvimento e também a dimensão jurídico-política, considerando-as interdependentes e indivisíveis entre si. Nas suas acertadas palavras: “Sustentabilidade é multidimensional, porque o bem-estar é multidimensional. Para consolidá-la, nesses moldes, indispensável cuidar do ambiental, sem ofender o social, o econômico, o ético e o jurídico-político”, sendo que “todas as dimensões entrelaçadas compõem de cores limpas da sustentabilidade como princípio constitucional e como valor”.[5]
Sob esse contexto constitucional, a busca pelo desenvolvimento sustentável tem aparecido como finalidade de diversas iniciativas normativas, principalmente com a gradação de preservação ambiental – uma das bases de sustento da existência humana mais ameaçadas na atualidade. Contudo, o desenvolvimento sustentável não se esgota na manutenção do meio ambiente, abarcando sim as mais diversas dimensões da manutenção e defesa dos seres humanos e dos seres vivos em geral.
Dentro deste cenário, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos traz uma série de inovações relacionadas à busca pelo desenvolvimento sustentável, tanto sob o prisma da preservação do meio ambiente, como sob o prisma social e individual, homenageando a solidariedade entre os seres presentes e os das futuras gerações.
Algumas das principais ferramentas da Lei nº 14.133/2021 para implementação de contrações sustentáveis estão situadas nos objetivos das licitações públicas; na análise do ciclo de vida do objeto e do impacto ambiental na fase preparatória da licitação; nos meios de comprovação dos requisitos sustentáveis; na margem de preferência e critérios de julgamento; e na possibilidade de remuneração variável e contrato de eficiência, os quais serão objeto das reflexões que seguem.
2. A promoção do desenvolvimento sustentável como um dos objetivos das licitações na Lei nº 14.133/2021
A Nova Lei de Licitações e Contratos terá uso obrigatório nas licitações públicas nacionais a partir de 01/04/2023, o que traz diversos desafios para o operador da área, uma vez que a Lei abarcou inúmeros comandos normativos configuradores das compras sustentáveis, os quais são uma realidade nova para a prática das licitações municipais e estaduais.
A Lei 8.666/1993, atual Lei de Licitações e Contratos, prevê um único comando normativo relacionado a promoção do desenvolvimento sustentável, situado dentre os objetivos da “licitação” descritos em seu art. 3º. Na Lei nº 14.133/2021, este objetivo permanece entre os demais, porém, adquire uma feição mais consciente e alinhada à dimensão prática da sustentabilidade, na medida em que impõe a preocupação não apenas com a vantagem da contratação na data da aquisição do bem ou da prestação do serviço, mas o seu resultado durante todo o ciclo de vida do objeto.
Assim, dentro dos objetivos do processo licitatório, está a “seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto”; o “tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição” e o incentivo à “inovação e ao desenvolvimento nacional sustentável” (art. 11, inciso I ao IV).
A conciliação do objetivo da seleção da proposta mais vantajosa com o de incentivo à inovação e ao desenvolvimento mais sustentável dá o tom da política pública inserta na nova legislação, a intervir na forma de contratar do Poder Público, para fomentar o mercado na direção de uma produção de bens e fornecimento de serviços mais sustentáveis e favoráveis ao desenvolvimento nacional.
Certamente, pode-se criticar a Nova Lei de Licitações no sentido de que ela ainda estaria longe do ideal, mas não se pode negar que há avanço legislativo no caminho das contratações sustentáveis. A regulamentação adequada da Lei nº 14.133/2021 e a implementação de ações governamentais de conscientização da Sociedade e de incentivo do setor privado, bem como uma positiva atuação dos tribunais de contas e demais órgãos de controle, podem trazer maior eficácia as legitimas intenções desse novo instituto legislativo.
3. Ciclo de vida do objeto licitado
Uma das maiores novidades da Lei nº 14.133/2021 é a implementação da análise dos custos indiretos e mediato das contratações, ou seja, a análise de todo ciclo de vida do objeto. Neste ponto, destaca-se que Lei n. 8.666/1993 não traz nenhuma previsão relacionada a avaliação do ciclo de vida do produto ou do serviço no processo de licitação.
O art. 11, inciso I, da Nova Lei de Licitações, dispõe que, dentre os objetivos do processo licitatório está a “seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto”.
A análise do ciclo de vida do objeto faz parte, igualmente, do comando do art. 18, da Nova Lei de Licitações, que dispõe sobre da fase preparatória e exige o planejamento dos parâmetros da licitação com a finalidade de garantir a “seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto” (inciso VIII).
O termo de referência, documento necessário para a contratação de bens e serviços, também exige a análise do ciclo de vida do objeto, posto que deve considerá-lo na descrição da solução como um todo (inciso XXIII, alínea c, do art. 6º).
Em relação aos critérios de julgamento, na modalidade menor preço ou maior desconto e, quando couber, técnica e preço, é permitido que a Administração Pública considere todos os fatores vinculados ao ciclo de vida do objeto para definição do menor dispêndio, desde que sejam objetivamente mensuráveis e que o objeto atenda os parâmetros mínimos de qualidade definidos no edital de licitação. A Lei nº 14.133/2021 cita alguns exemplos de custos indiretos, como aqueles relacionados com as “despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental do objeto licitado” (art. 34, §1º).
A análise do ciclo de vida do objeto, além de ser técnica, muitas vezes é valorativa também, posto que pode envolver valores de natureza social e transgeracional, o que pode dificultar a recondução à um cálculo matemático, como, por exemplo, o direito das futuras gerações à um meio ambiente saudável e equilibrado.
No entanto, apesar das dificuldades que a análise do ciclo de vida do objeto implica, na maioria dos casos ela tem contribuído de forma positiva para a diminuição dos gastos com embalagens; redução da produção de resíduos; aumento do desenvolvimento e utilização de tecnologias que reduzem a emissão de gases com efeito de estufa; bem como de tecnologias que garantem maior eficiência com menor impacto ambiental, como o uso de energias renováveis, dispositivos de economia de água; etc.
Para considerar todo o ciclo de vida do produto, obra ou serviço é necessário calcular todos os custos que incorrem a duração de sua vida útil. A Lei nº 14.133/2021 não traz parâmetros para realização deste cálculo, que deverão ser definidos através de regulamento, todavia, destaca-se que a prática da análise do ciclo de vida do objeto não é nova, já tendo sido prevista pela Lei 12.305/2010 e é utilizada em larga escala por países da União Europeia.
Primeiramente, destaca-se que a Lei 12.305/2010, que institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos, conceitua o ciclo de vida do produto como sendo uma “série de etapas que envolvem o desenvolvimento do produto, a obtenção de matérias-primas e insumos, o processo produtivo, o consumo e a disposição final” (IV, art. 3º), bem como estabelece a responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida do produto entre os fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes, os consumidores e os titulares dos serviços públicos de limpeza urbana e de manejo dos resíduos sólidos (XVII, art. 3º).
As Diretivas 24 e 25 de 2014, editadas pelo Parlamento e Conselho Europeu relativas aos contratos públicos, trazem alguns parâmetros relacionados à forma de cálculo dos custos do ciclo de vida do objeto. Estes parâmetros encontram-se detalhados no art. 68, da Diretiva 24, e no art. 83, da Diretiva 24, e podem servir de exemplo. O cálculo deve seguir as seguintes etapas de investigação, começando pela análise dos custos suportados pelo contratante, nos quais deve-se incluir os custos relacionados com a aquisição, a utilização, a manutenção e o descarte (recolha e reciclagem, por exemplo). Depois deve-se verificar os custos de utilização, analisando-se, aqui, o consumo de energia e de outros recursos. Posteriormente, deve-se avaliar os “custos imputados a externalidades ambientais ligadas ao produto, serviço ou obra durante o seu ciclo de vida, desde que seja possível determinar e confirmar o seu valor monetário”. Nestes custos pode-se incluir, por exemplo, o custo das emissões de gases com efeito estufa e de outras emissões poluentes, além dos custos de atenuação das alterações climáticas.[6] [7]
No que toca a metodologia, as referidas Diretivas Europeias orientam no sentido de que a avaliação dos custos imputados às externalidades ambientais deve ser “baseada em critérios objetivamente verificáveis e não discriminatórios”, tal como não pode favorecer ou desfavorecer indevidamente nenhum operador econômico. O modo como deve ser avaliado o ciclo de vida do produto deve ser acessível a todas as partes interessadas, bem como os dados necessários para sua avaliação devem ser fornecidos de forma facilitada.
Sobre a possibilidade desta análise dos custos do ciclo de vida do objeto onerar de forma excessiva e imediata a Administração Pública, Eduardo Fortunato Bim alerta que o Estado não é obrigado a seguir modismo, estudos científicos novos e não amadurecidos na comunidade cientifica,[8] bem como lhe é vedado o custo excessivo, onde ele pode até ser obrigado a adotar uma técnica cara, mas desde que não seja exorbitante.
Contudo, há diversos casos em que a análise do ciclo de vida do produto ou serviço não implicará em custos excessivos, mas sim em vantagem econômica, quando contabilizados os custos incorridos no período de utilização e na fase de eliminação. Assim, quando avaliados os custos do consumo de energia e de água, por exemplo, bem como dos custos de manutenção e eliminação de substâncias perigosas, pode-se concluir que a opção mais econômica também será a mais ecológica.
Portanto, é necessária uma ponderação dos custos e benefícios, valorando os critérios sustentáveis conforme a sua importância para a contratação em relação a outros fatores, como o custo monetário imediato e a qualidade do objeto. Quando na especificação do objeto já houver requisitos ambientais expressos - como a compra de copos recicláveis, por exemplo -, a ponderação, na fase de julgamento, de critérios ambientais relacionados ao ciclo de vida do objeto, poderá ser mais branda, e vice-versa.
Para análise correta do ciclo de vida será necessária a cooperação entre autoridades administrativas, isso porque o preço de compra e os custos de utilização e de manutenção podem ser pagos por diferentes estruturas organizacionais do Governo.
Inegável que a análise do ciclo de vida do objeto da licitação trará um grande desafio para a Administração como um todo, e isso, sobretudo, para os municípios de pequeno e médio porte, quase sempre pouco equipados de áreas técnicas para fazer frente a tais questões, mas o certo é que todo o Poder Público deverá implementar esforços cooperativos, dentro da sua estrutura organizacional, para buscar os reais custos que integram o ciclo de vida do objeto, além de fornecer o suporte técnico necessário para que o gestor da licitação possa descrever e considerar, com segurança, todo ciclo de vida do objeto, garantindo, assim, a seleção da proposta mais vantajosa.
4. Fase preparatória do processo licitatório e as inovações na área de sustentabilidade
O processo de licitações é acrescido de uma nova fase, a fase preparatória, que tem o planejamento como sua ideia mestra e poderá contar com o auxílio de um plano de contratações anual, elaborado por cada ente federativo, abordando todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, sempre com respeito leis orçamentárias (art. 17 e 18).
O planejamento do processo licitatório pode ganhar destaque pela efetivação de compras mais acertadas, ecológicas, sustentáveis e econômicas ao longo do tempo. Em alguns casos, a efetiva análise das necessidades da compra poderá mesmo levar à conclusão de que a melhor solução poderá ser não comprar absolutamente nada. Em outros casos, a melhor solução poderá ser partilhar recursos ou equipamentos com outras entidades. A compra de produtos reutilizados, reciclados ou remanufaturados também pode ser uma boa alternativa na direção de uma economia mais sustentável.
O planejamento das contratações públicas é uma potente ferramenta de racionalização das compras que pode incentivar o pensamento estratégico do gestor, no que toca as necessidades públicas e o orçamento disponível para o próximo período, podendo resultar em soluções alternativas como as compras “conjuntas” por mais de um órgão ou entidade; a reutilização de produtos por outra entidade; desenvolvimento de novas soluções que trazem mais eficiência para a contratação; consulta de mercado; diálogo com fornecedores; mais transparência e retorno do serviço público à sociedade; etc.
Assim, a primeira fase da licitação (fase interna) tem início com a elaboração de um estudo técnico preliminar, documento obrigatório em todas as modalidades licitações[9] e que dará a base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação (art. 6, inciso XX). Após elaboração e aprovação do estudo técnico preliminar, serão elaborados os outros instrumentos da fase preparatória, que consistem no termo de referência, anteprojeto e projetos (básico e executivo), conforme cada modalidade de contratação. Com isso e após a confecção da minuta de contrato e do edital, este será divulgado (§3º, art. 25), dando início a segunda fase de da licitação (fase externa).
O estudo técnico preliminar deverá abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação. Ele poderá conter informações relacionadas aos “possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável” (inciso XII, do §1º, do art. 18). Apesar de ser uma faculdade e não uma obrigação, a ausência destas informações deverá ser justificada. Assim, apenas quando houver justificativa razoável, adequada e pertinente é que se pode afastar a análise do impacto ambiental e respectivas medidas mitigadoras. Com isso, a Lei nº 14.133/2021 dá a aparência de “regra” à análise do impacto ambiental e de “exceção” ao seu afastamento.
Contudo, o desvirtuamento do referido mandamento normativo pode simplesmente levar à justificativas padronizadas, com intenção puramente formalista, descarregadas de responsabilidade ecológica, visando apenas evitar a análise do impacto ambiental, mesmo nos casos em que seria obrigatória sua apreciação. Na ocorrência destas hipóteses, caberá aos órgãos de controle a correção de comportamento. Outra situação que pode ocorrer é a pura e simples carência de justificativa, a qual caracteriza um vício relativo à formalidade, que pode ser convalidado, porém, em caso de reincidência, também deve ser alvo de correção pelos órgãos de controle.
Por sua vez, o termo de referência é o documento necessário para a contratação de bens e serviços gerais. Em termos ambientais, ele deverá conter a descrição da solução como um todo, considerando todo o ciclo de vida do objeto (inciso XXIII, alínea c, do art. 6º).
Assim, no caso de contratação de compras, serviços gerais ou locação de bens, o gestor de licitação poderá analisar os possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras no estudo técnico preliminar (faculdade), mas deverá considerar o ciclo de vida do objeto na solução descrita no termo de referência (obrigação).
O anteprojeto traz elementos característicos de contratações de obra ou serviço de engenharia. Ele dá a base para a elaboração do projeto básico ou do projeto executivo, conforme o caso. Em termos ambientais, ele deverá conter “parâmetros de adequação ao interesse público, de economia na utilização, de facilidade na execução, de impacto ambiental e de acessibilidade” (alínea e, inciso XXIV, do art. 6º).
No que toca ao projeto básico, o qual também é característico de contratações de obra ou serviço de engenharia, a Lei nº 14.133/2021 determina que este contenha estudos socioambientais (inciso XXV, alínea a, do art. 6º). A forma como se dará estes estudos será delineada por regulamentos, guia de boas práticas e manuais de auxílio do Governo. No entanto, entende-se que este estudo deve conter a análise das disposições contidas no art. 45, referente as licitações de obras e serviços de engenharia, as quais são de natureza socioambiental.
De tal modo, os estudos socioambientais devem conter a análise dos seguintes pontos: (1) “disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas”; (2) “mitigação por condicionantes e compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de licenciamento ambiental”; (3) “utilização de produtos, de equipamentos e de serviços que, comprovadamente, favoreçam a redução do consumo de energia e de recursos naturais”; (4) “avaliação de impacto de vizinhança, na forma da legislação urbanística”; (5) “proteção do patrimônio histórico, cultural, arqueológico e imaterial, inclusive por meio da avaliação do impacto direto ou indireto causado pelas obras contratadas”; e (6) “acessibilidade para pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida”. (inciso I ao IV do art. 45)
Aqui, cabe abrir um parêntese para observar que nas contratações de execução indireta de obras e serviços de engenharia em contratação integrada, a Administração está dispensada da elaboração do projeto básico e, consequentemente, do estudo socioambiental, porém, deverá elaborar o anteprojeto, onde, como visto, há a exigência da menção dos parâmetros de adequação de impacto ambiental e de acessibilidade no anteprojeto (§2º, art. 46). Neste tipo de contratação, o contratado será responsável pela elaboração do projeto básico e executivo (inciso XXXII, art. 6º), porém, estes deverão ser submetidos à aprovação da Administração, que avaliará sua adequação em relação aos parâmetros definidos no edital (§3º, art. 45).
O último instrumento da fase preparatória, é o projeto executivo, que é responsável por agregar o “conjunto de elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, com o detalhamento das soluções previstas no projeto básico, a identificação de serviços, de materiais e de equipamentos a serem incorporados à obra, bem como suas especificações técnicas, de acordo com as normas técnicas pertinentes” (inciso XXVI, do art. 6º).
Não há exigências ambientais, relacionadas a sustentabilidade, para elaboração do projeto executivo da Lei nº 14.133/2021, no entanto, conforme já mencionado, o art. 45 traz uma lista de disposições a serem respeitadas nas licitações de obras e serviços de engenharia. Assim, se o projeto executivo deve conter o detalhamento das soluções previstas no projeto básico e os elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, ele deverá conter, também, o detalhamento prático dos estudos socioambientais exigidos no projeto básico.
5. Licenciamento ambiental
No que toca a as medidas de mitigação do impacto ambiental das licitações de obras e serviços de engenharia, o art. 45, da Nova Lei de Licitações, determina, em seu inciso II, que estas sejam definidas no procedimento de licenciamento ambiental.
Aqui, vale relembrar que a licitação e o contrato público possuem como princípio a “promoção do desenvolvimento sustentável” (art. 5º, Lei 14.133/2021) e o processo licitatório possui como dois de seus objetivos a “seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto” e o incentivo à “inovação e ao desenvolvimento nacional sustentável” (art. 11, inciso I e IV).
Portanto, as medidas de mitigação do impacto ambiental devem ser previstas e fiscalizadas também no projeto básico e no projeto executivo de obras e serviços de engenharia, de forma a corroborar e complementar as medidas a serem adotadas no procedimento de licenciamento ambiental. Noutras palavras, não basta exigir o licenciamento ambiental é necessário fiscalização das medidas de mitigação do impacto ambiental.
Neste ponto, abre-se um parêntese para observar que deixar para tratar das medidas de mitigação do impacto ambiental apenas no procedimento de licenciamento ambiental, conforme determina o inciso II do art. 45, além de violar os princípios e objetivos da licitação, parece um desperdício de oportunidade de se buscar a ecoeficiência e de se exigir a melhor tecnologia disponível, e, consequentemente, reduzir os impactos ambientais, uma vez que o licenciamento ambiental muitas vezes se limita a atender obrigações legais e não efetivamente induzir um desempenho ambiental preventivo, eficiente e sustentável.
O licenciamento ambiental é precário no que toca a prevenção e no que toca a fiscalização da fase pós-licença. Estudos também indicam que “não existem programas de acompanhamento e monitoramento regulares e eficazes das exigências, condições e medidas de controle e compensatórias impostas”. Do mesmo modo, não há mecanismos de revisão das licenças concedidas com o intuito de verificar as alterações das condições ambientais ou a aplicação de uma nova legislação mais restritiva ou, ainda, verificar a existência de avanços tecnológicos, disponíveis no mercado, que possam diminuir o impacto ambiental da atividade.[10]
Portanto, para o integral cumprimento do art. 5º e do art. 11, inciso I e IV, da Lei 14,133/2021, é necessário que as licitações de obras e serviços de engenharia disponham sobre as medidas de mitigação ambiental, além da licença ambiental descrita no inciso II do art. 45, bem como sobre a fiscalização da sua implementação.
6. Prova da qualidade do produto e o aspecto ambiental
Os requisitos ambientais podem ser complexos e a avaliação da conformidade pode exigir conhecimentos técnicos especializados, o que pode ser facilitado com as certificações e documentos similares. Porém, há muitos casos em que as especificações ambientais, podem ser verificadas sem a necessidade destes documentos, como, por exemplo, na contratação de produtos que possuam embalagem reciclável ou biodegradável; ou produtos confeccionados com material reciclável ou de origem vegetal (como esponjas vegetais ao invés das sintéticas, por exemplo). Nestes dois exemplos, pode haver produtores com certificado ambiental e produtores sem certificado ambiental, principalmente quando se tratar de micro e pequenas empresas, portanto o Edital deverá se preocupar com meios de ambos conseguirem provar a qualidade do produto com facilidade, assegurando a justa competição.
Na modalidade compra, o art. 41 e 42 da Lei 14.133/2021 dispõem algumas diretrizes a respeito dos meios de comprovação da qualidade e conformidade do produto, as determinações podem ser instrumentos facilitadores da observância do impacto ambiental e de análise do ciclo de vida do produto.
O art. 41 dispõe que a licitação que envolva o fornecimento de bens, poderá, excepcionalmente e desde que formalmente justificado, permitir que o edital indique uma ou mais marcas ou modelos como parâmetro, (inciso I); exija amostra ou prova de conceito do bem (inciso II); vede a contratação de marca ou produto (inciso III); e solicite carta de solidariedade emitida pelo fabricante que assegure a execução do contrato, no caso de licitante revendedor ou distribuidor” (inciso IV).
Já o art. 42, disciplina que os proponentes poderão utilizar outros meios de provas de qualidade de produto similares aos das marcas e modelos eventualmente indicados no edital. Dentre estes “outros meios de prova” estão: a comprovação de que o produto está de acordo com as normas técnicas determinadas pelos órgãos oficiais competentes, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) ou por outra entidade credenciada pelo Inmetro (I); a declaração de atendimento satisfatório emitida por outro órgão ou entidade de nível federativo equivalente ou superior que tenha adquirido o produto (II); a certificação, o certificado, o laudo laboratorial ou documento similar que possibilite a aferição da qualidade e da conformidade do produto ou do processo de fabricação, inclusive sob o aspecto ambiental, emitido por instituição oficial competente ou por entidade credenciada (III); a certificação de qualidade do produto por instituição credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial Conmetro) (§1º); as amostras do licitante provisoriamente vencedor, na fase de julgamento das propostas ou após o julgamento, como condição para firmar contrato, visando a parametrização com o protótipo do objeto oferecido no edital (§2º).
Desta forma, excepcionalmente, o gestor poderá indicar marcas, modelos e amostras, bem como os vedar, desde que apresente justificativa e desde que aceite os outros meios de prova descritos no art. 42.
No que toca as licitações de obras e serviços de engenharia, conforme já visto, estas também devem respeitar as normas ambientais, conforme disciplina os incisos I, II e III do art. 45 da LC 4253/2020. Trata-se de uma obrigação e não de uma faculdade. Aqui, entende-se que as qualificações acadêmicas e profissionais, bem como a comprovação da experiência do contratante também podem constituir um aspecto relevante para implementação das contratações sustentáveis.
7. Margem de preferência e a promoção do desenvolvimento sustentável
A ideia de estabelecer margem de preferência no aspecto sustentável não é nova, ela já foi trazida pela Lei n. 12.187/2009, que instituiu a Política Nacional sobre Mudança do Clima – PNMC. Na referida lei, instituiu-se margem de preferência para propostas que propiciem maior economia de energia, água e outros recursos naturais e redução da emissão de gases de efeito estufa e de resíduos (art. 6º, inciso XII). No entanto, tal disposição não surtiu efeito e ficou sem a regulamentação necessária para sua efetiva implantação.
Em 2010, a Lei 12.349 alterou os §§5º ao 12º do art. 3º da Lei 8.666/1993, para criar a margem de preferência de até 25% para produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras e incorporem inovação, bem como facultar à Administração a exigência de medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal. Desde então, várias inciativas regulamentares foram tomadas a fim de dar efetividade a margem de preferência criada pela Lei 8.666/1993.
Por sua vez, a Lei nº 14.133/2021 instituiu a margem de preferência para bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, conforme regulamento, estando autorizada uma margem de preferência de até 10% (dez por cento) sobre o preço dos bens e serviços que não se enquadrem nestas categorias (art. 26, inciso I, e §1º, inciso II). Já no que toca a margem de preferência para bens manufaturados e serviços nacionais e resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica, prevista pelo art. 3º, §§5º ao 12º, da Lei 8.666/1993 (redação dada pela Lei 12.349/2010), a Lei manteve a sua previsão, mas com algumas alterações em relação aos percentuais, os quais variam entre 10 e 20% (art. 26, §2º ao §4º).
Para bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras, foi autorizado o percentual de 10% (dez por cento) (art. 26, §1º, inciso II), podendo ser aumentado para 20% (vinte por cento) para os bens manufaturados nacionais e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica no País (art. 26, §2º).
Outro desdobramento da margem de preferência para bens manufaturados e serviços nacionais é a possibilidade de que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios estabeleçam margem de preferência de até 10% (dez porcento) quando estes bens forem produzidos no Estado em que estejam situados ou, conforme o caso, no Distrito Federal (art. 26, §3º). E, ainda, que os Municípios com até 50.000 (cinquenta mil) habitantes também possam estabelecer margem de preferência de até 10% (dez por cento) para empresas neles sediadas (art.26, §4º).
A cada exercício financeiro deverá ser divulgada, em sítio eletrônico oficial, a relação de empresas favorecidas pelas referidas margens de preferência no processo licitatório, com indicação do volume de recursos destinados a cada uma delas (art. 27).
Destarte, sejam elas incentivadoras a produção de bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis; ou favorecedoras à produção de bens manufaturados e de serviços nacionais, o que se pode concluir é que em ambos os casos, o objetivo é a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, tanto sob o aspecto ambiental como sob o aspecto social e de economia local.
Por fim, a Lei nº 14.133/2021 estabeleceu como um dos critérios de desempate entre duas ou mais propostas a preferência por “empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei n. 12.187, de 29 de dezembro de 2009” (artigo 59, §1º, inciso IV). No entanto, cabe frisar, que o critério ambiental de desempate é o último dos critérios, ocupando o oitavo lugar na lista de prioridades para o desempate da disputa licitatória.
8. Remuneração variável e contrato de eficiência na Lei 14.133/2021
Outras duas ferramentas da Lei 14.133/21 que visam ampliar a eficiência nas contratações públicas e que podem beneficiar as compras sustentáveis: a primeira é a previsão do chamado contrato de eficiência, conceituado pelo art. 6º, inciso LIII, e disciplinado pelo art. 39; e a segunda é a possibilidade de se estabelecer remuneração variável vinculada ao desempenho na contratação de obras, fornecimentos e serviços, inclusive de engenharia, conforme disciplinado pelo art. 144.
Destaca-se que a ideia também não é nova no ordenamento jurídico brasileiro, posto que a Lei 12.462/2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), prevê estes dois mecanismos de remuneração do contratado, em seus artigos 10 e 23.
Contrato de eficiência e remuneração variável são meios de remuneração que condicionam, parcial ou integralmente, o pagamento do contratado ao cumprimento de determinada condição, a qual possui um resultado incerto no momento da contração. Noutras palavras, estes contratos são modalidades de contratos de risco, no qual o contratado assume os o ônus ou o bônus pela possibilidade de um resultado futuro, almejado, mas ainda hipotético.
Nestas modalidades de contratos, a Administração Pública deve estar atenta à qualidade do serviço prestado e aquela estabelecida no contrato. No caso da remuneração variável, como haverá uma parcela do pagamento condicionada ao cumprimento de determinada condição, haverá dois padrões de desempenho a serem verificados, o básico e o qualificado, ou condicionado. Assim, o contratado é obrigado a cumprir um padrão mínimo de desempenho, que deverá ser previamente determinado no edital, cujo descumprimento acarretará a imposição de sanção. Porém, haverá um outro nível de desempenho esperado e, se ele conseguir concretizar o resultado almejado, cumprindo as metas adicionais de desempenho, também definidas previamente no edital, ele receberá uma bonificação remuneratória, mas, o não cumprimento desse resultado não implica em sancionamento.
Já o mecanismo do contrato por eficiência traz, como critério de julgamento, a análise do maior retorno econômico, ou seja, será avaliado “a maior economia para a Administração, e a remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato” (art. 39, caput). A previsão dos parâmetros para análise da economia gerada e da sua remuneração deverá constar no edital (§2º, art. 39), bem como ser objeto de análise do estudo técnico preliminar.
No entanto, destaca-se que nos casos em que não for gerada a economia prevista no contrato de eficiência, a economia não alcançada será descontada da remuneração do contratado e “se a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida for superior ao limite máximo estabelecido no contrato, o contratado sujeitar-se-á, ainda, a outras sanções cabíveis” (inciso II, §4º, art. 39).
No contrato de eficiência, a análise do “maior retorno econômico” para a Administração pode exigir a análise do ciclo de vida do objeto para apuração do impacto ambiental da contratação. Podem servir de exemplos de contrato de eficiência que geram economia e diminuem o impacto ambiental: os contratos de revisão e manutenção da rede elétrica e de iluminação (eficiência energética); contratos de revisão e manutenção do saneamento básico (eficiência sanitária); contratos de implantação e locação de sistemas de tecnológicos; o contrato de revisão e manutenção de segurança predial; contrato de revitalização e humanização de áreas urbanas; contrato para avaliação da necessidade de impressão de documentos; etc.
O mecanismo da remuneração variável vinculada ao desempenho na contratação de obras, fornecimentos e serviços, inclusive de engenharia, além de ser uma faculdade da Administração, deverá ser feita com base em “metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no edital de licitação e no contrato” (art. 144, caput).
Alguns exemplos de contratos sustentáveis que podem ter remuneração variável são: economia gerada pela utilização de frutas e legumes da estação no fornecimento de refeições, com a diminuição da aquisição de proteína animal, sem perda de qualidade nutricional das refeições; economia de energia ou de manutenção na aquisição de veículos; economia gerada pela utilização de materiais provenientes da reciclagem de resíduos, como o asfalto usado ou materiais de construções demolidas; economia gerada pela utilização de técnicas de limpeza ecológicas; economia gerada pela redução das embalagens; economia gerada pela aquisição de aparelhos elétricos com alta eficiência energética; etc.
Uma frequente sugestão trazida pelos entusiastas das compras públicas sustentáveis e pelo direito comparado é a criação de escalas de percentuais variáveis conforme o atingimento de meta de economia, assim, quanto maior a economia, maior o percentual de remuneração.
Destarte, observa-se que nem o contrato de eficiência e nem o contrato com remuneração variável trouxeram disposições referente a periodicidade da avaliação da economia, se será periódica ou apenas ao final do contrato, o que pode ter bastante influência no balanço final dos benefícios da contratação.
9. Considerações finais
Dessas breves considerações e análises pode-se notar que as ferramentas para a implementação dos critérios de sustentabilidade estão presentes na Lei nº 14.133/2021, talvez não com o relevo e a segurança jurídica que se poderia alcançar, mas certamente com a possibilidade de aprimoramento via regulamentação própria, guia de boas práticas e ações governamentais e dos órgãos de controle para capacitação e conscientização social.
Por certo, não basta haver instrumentos normativos a favorecer o desenvolvimento sustentável se os operadores destes instrumentos não os utilizam com consciência e responsabilidade.
Portanto, mostra-se central o desenvolvimento de uma cultura de sustentabilidade junto aos operadores das compras públicas no país, de forma a pôr em primeiro plano o interesse público consubstanciado no marco normativo,[11] e não interesses contingenciais ou mesmo aspirações de setores do mercado. Ainda, o princípio da economicidade, presente no novo marco das licitações, deve servir ao aumento da dimensão do bem-estar social de toda a coletividade, ou seja, é economizar para prestar mais serviços públicos e de melhor qualidade.
Por certo, as compras públicas sustentáveis respondem por um pequeno trecho do trajeto necessário para o desenvolvimento nacional sustentável, porém, cada passo na direção correta é sim fundamental nessa mudança de cultura/comportamento.
Referências
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[1] FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2019. p. 60-79.
[2] Para uma noção de desenvolvimento, ver: BERCOVICI, Gilberto. Constituição econômica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2005; HACHEM, Daniel Wunder. A noção constitucional de desenvolvimento para além do viés econômico: reflexos sobre algumas tendências do Direito Público brasileiro. A&C - Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 13, n. 53, p. 133-168, jul./set. 2013. Disponível em: http://www.revistaaec.com/index.php/revistaaec/article/view/126/289. Acesso em: 29 mar. 2020; SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 2000.
[3] FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2019. p. 262.
[4] FERREIRA, Daniel. A licitação pública no Brasil e sua finalidade legal: a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 52.
[5] FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2019. p. 61.
[6] EC, European Comission. Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE. Publicação no Jornal Oficial de 28.3.2014, L 94, p. 65-242. Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:02014L0024-20180101&from=EN. Acesso em: 29 mar. 2021.
[7] EC, European Comission. Diretiva 2014/25/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais e que revoga a Diretiva 2004/17/CE. Publicação no Jornal Oficial de 28.3.2014, L 94, p. 243-374. Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:02014L0025-20160101&from=CS. Acesso em: 29 mar. 2021.
[8] SANTOS, Murillo Giordan; VILLAC, Teresa (Coord.). Licitações e contratações públicas sustentáveis. 2. ed. rev. ampl. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 220-222.
[9] Com exceção do processo de processo de contratação direta, que poderá ser instruído apenas, se for o caso, com o documento de formalização de demanda (inciso I, art. 71).
[10] MALTEZ, Rafael Tocantins. O papel do licenciamento ambiental na prevenção de desastres. Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 20, nº 52, p. 69-88, nov./dez. 2019.
[11] Ultrapassam os limites desse estudo o debate mais aprofundado sobre o conceito de interesse público e sua centralidade para o regime jurídico-administrativo. Apenas em breves considerações, pode-se dizer que o “conceito de interesse público confunde-se com os valores indisponíveis assegurados pela Constituição, sob o signo inafastável dos direitos fundamentais e da centralidade do princípio da dignidade da pessoa humana (personalização da ordem constitucional)”. Sobre a noção de interesse público, ver: CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Administração Pública democrática e supremacia do interesse público: novo regime jurídico-administrativo e seus princípios constitucionais estruturantes. Curitiba: Juruá, 2015. p. 98-117.
