3. DA NOVA LEI DE LICITAÇÕES - LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

As obras, compras e alienações realizadas pela Administração Pública, nessa incluída a Administração Pública Militar serão, conforme comando constitucional, contratadas mediante processo de licitação pública, ressalvados os casos previstos em lei:

Art. 37, XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Antes da entrada em vigor da Lei 13.491/17 que criou os chamados de crimes militares por extensão a Justiça Militar ao se deparar com crimes em licitações e contratos administrativos aplicava o princípio da especialidade da justiça militar e o seguinte rol dos crimes previstos no próprio Código Penal Militar:

Violação de sigilo de proposta de concorrência

Art. 327. Devassar o sigilo de proposta de concorrência de interesse da administração militar ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena - detenção, de três meses a um ano. (grifou-se)

Obstáculo à hasta pública, concorrência ou tomada de preços

Art. 328. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de hasta pública, concorrência ou tomada de preços, de interesse da administração militar:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos. (grifou-se)

Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência

Art. 339. Impedir, perturbar ou fraudar em prejuízo da Fazenda Nacional, concorrência, hasta pública ou tomada de preços ou outro qualquer processo administrativo para aquisição ou venda de coisas ou mercadorias de uso das forças armadas, seja elevando arbitrariamente os preços, auferindo lucro excedente a um quinto do valor da transação, seja alterando substância, qualidade ou quantidade da coisa ou mercadoria fornecida, seja impedindo a livre concorrência de outros fornecedores, ou por qualquer modo tornando mais onerosa a transação:

Pena - detenção, de um a três anos.

§ 1º Na mesma pena incorre o intermediário na transação.

§ 2º É aumentada a pena de um terço, se o crime ocorre em período de grave crise econômica. (grifou-se)

Cabe esclarecer que antes da entrada em vigor da nova lei de licitações - Lei nº 13.941 de 13 de outubro de 2017, que criou os crimes militares por extensão, a jurisprudência do Superior Tribunal Militar era pacífica pela aplicação do princípio da especialidade do direito penal militar no caso de conflito aparente de normas com a Lei nº 8.666/1993:

(...). MPM. ARGUIÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DA JMU. IPM. FRAUDE EM PROCESSOS LICITATÓRIOS. CONDUTAS, EM TESE, DEFINIDAS NO CPM E NA LEI Nº 8.666/93. CONCURSO APARENTE DE NORMAS. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. Trata o caso, em tese, da existência de indícios de fraude em processos licitatórios cujas condutas estão definidas no Código Penal Militar (art. 339) e na Lei de Licitações (Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993). Hipótese de concurso aparente de normas, solucionado pelo critério da especialidade. Quem concerta, combina, faz ajustes visando fraudar o processo de modo que prejudique o caráter competitivo do procedimento licitatório, está impedindo a livre concorrência entre os fornecedores, incidindo, assim, em tese, no crime previsto no art. 339 do CPM. (...). Decisão majoritária.

(Superior Tribunal Militar. Recurso em Sentido Estrito nº 0000159-39.2013.7.11.0211. Relator(a): Ministro(a) LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES. Data de Julgamento: 13/10/2015, Data de Publicação: 19/11/2015) (grifou-se)

Segundo Jorge Cézar de Assis a Lei de Licitações - Lei nº 8.666/1993 não teve o condão de revogar os dispositivos do CPM, pela aplicação do princípio da especialidade, pois a Lei 8.666/1993, mesmo sendo especial e posterior ao CPM, deveria pertencer ao Direito penal comum (ASSIS, 2014).

Porém, com o advento da Lei nº 13.941 de 13 de outubro de 2017 que alterou o artigo 9º do CPM houve a possibilidade de outros tipos penais da legislação comum, não previstos no CPM (crimes militares por extensão), passarem a ser de competência da Justiça Militar, quando subsumidos nas hipóteses taxativas do inciso II. Nesse sentido é firme a jurisprudência do Superior Tribunal Militar:

RECURSO INOMINADO. (...). Resta inconteste que a novel redação do art. 9º, inciso II, do CPM, atenta às peculiaridades dos bens jurídicos militares federais, redefiniu o conceito de crime de natureza militar e ampliou significativamente a competência desta Justiça castrense, inexistindo para tanto regras competencionais distintas quanto ao status do agente. Sem embargo, com a edição da Lei nº 13.491/17, os crimes previstos na Lei de Licitações passaram a ser processados e julgados pela JMU, sempre que praticados em detrimento de patrimônio sob administração militar ou contra a ordem administrativa militar, pelo que resta inquestionável a atração da competência desta Justiça especializada federal. Desprovimento do recurso ministerial. Decisão por unanimidade.

(Superior Tribunal Militar. Recurso em Sentido Estrito nº 7000018-11.2020.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Data de Julgamento: 10/09/2020, Data de Publicação: 25/09/2020) (grifou-se)

Assim, os crimes previstos na Lei nº 8.666/93 (art. 89 a 99) que se amoldassem numa das hipóteses legais do artigo 9º do CPM, especialmente do inciso II, alínea e (por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar), e inciso III, alínea a (por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar) passaram a ser considerados crimes militares por extensão:

Seção III

D os Crimes e das Penas

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatório, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua apresentação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei:

Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa.

Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais.

Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.

Art. 95. Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida.

Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

I - elevando arbitrariamente os preços;

II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;

III - entregando uma mercadoria por outra;

IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;

V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:

Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a contratar com a Administração.

Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

§ 1º Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

§ 2º O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça (STJ) divulgou a edição Jurisprudência em Teses, com o tema Crimes da Lei de Licitações (Lei 8.666/1993), e no tema 14 afirma que Compete à Justiça Castrense processar e julgar os crimes licitatórios praticados por militar contra patrimônio sujeito à administração militar (artigo 9º do Código Penal Militar - CPM).

Ocorre que em 1º de abril de 2021, os crimes em licitação e contratos administrativos da Lei nº 8.666/1993 foram revogados pela Lei nº 14.133/2021, com imediata substituição dos tipos penais previstos, introduzindo-se assim os tipos penais no Código Penal no Capítulo II-B que trata dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos do artigo 337-E até o 337-P:

CAPÍTULO II-B

DOS CRIMES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Contratação direta ilegal

Art. 337-E. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

Frustração do caráter competitivo de licitação

Art. 337-F. Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.

Patrocínio de contratação indevida

Art. 337-G. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração Pública, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário:

Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.

Modificação ou pagamento irregular em contrato administrativo

Art. 337-H. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do contratado, durante a execução dos contratos celebrados com a Administração Pública, sem autorização em lei, no edital da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.

Perturbação de processo licitatório

Art. 337-I. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de processo licitatório:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.

Violação de sigilo em licitação

Art. 337-J. Devassar o sigilo de proposta apresentada em processo licitatório ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena - detenção, de 2 (dois) anos a 3 (três) anos, e multa.

Afastamento de licitante

Art. 337-K. Afastar ou tentar afastar licitante por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo:

Pena - reclusão, de 3 (três) anos a 5 (cinco) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar em razão de vantagem oferecida.

Fraude em licitação ou contrato

Art. 337-L. Fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante:

I - entrega de mercadoria ou prestação de serviços com qualidade ou em quantidade diversas das previstas no edital ou nos instrumentos contratuais;

II - fornecimento, como verdadeira ou perfeita, de mercadoria falsificada, deteriorada, inservível para consumo ou com prazo de validade vencido;

III - entrega de uma mercadoria por outra;

IV - alteração da substância, qualidade ou quantidade da mercadoria ou do serviço fornecido;

V - qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a Administração Pública a proposta ou a execução do contrato:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.

Contratação inidônea

Art. 337-M. Admitir à licitação empresa ou profissional declarado inidôneo:

Pena - reclusão, de 1 (um) ano a 3 (três) anos, e multa.

§ 1º Celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo:

Pena - reclusão, de 3 (três) anos a 6 (seis) anos, e multa.

§ 2º Incide na mesma pena do caput deste artigo aquele que, declarado inidôneo, venha a participar de licitação e, na mesma pena do § 1º deste artigo, aquele que, declarado inidôneo, venha a contratar com a Administração Pública.

Impedimento indevido

Art. 337-N. Obstar, impedir ou dificultar injustamente a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, a suspensão ou o cancelamento de registro do inscrito:

Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Omissão grave de dado ou de informação por projetista

Art. 337-O. Omitir, modificar ou entregar à Administração Pública levantamento cadastral ou condição de contorno em relevante dissonância com a realidade, em frustração ao caráter competitivo da licitação ou em detrimento da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, em contratação para a elaboração de projeto básico, projeto executivo ou anteprojeto, em diálogo competitivo ou em procedimento de manifestação de interesse:

Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.

§ 1º Consideram-se condição de contorno as informações e os levantamentos suficientes e necessários para a definição da solução de projeto e dos respectivos preços pelo licitante, incluídos sondagens, topografia, estudos de demanda, condições ambientais e demais elementos ambientais impactantes, considerados requisitos mínimos ou obrigatórios em normas técnicas que orientam a elaboração de projetos.

§ 2º Se o crime é praticado com o fim de obter benefício, direto ou indireto, próprio ou de outrem, aplica-se em dobro a pena prevista no caput deste artigo.

Art. 337-P. A pena de multa cominada aos crimes previstos neste Capítulo seguirá a metodologia de cálculo prevista neste Código e não poderá ser inferior a 2% (dois por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta.

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Com a novel legislação penal faz-se necessário avaliar sobre a sobrevivência ou não dos crimes previstos nos artigos 327, 328 e 339 do Código Penal Militar (NEVES, 2021).

Na tabela a seguir apresenta-se o comparativo entre os artigos do CPM, com seus elementos normativos especializantes, e os tipos penais introduzidos no Código Penal pela Lei nº 14.133/2021:

Tabela 1 - Comparativo do CPM com o CP nos crimes em licitações e contratos

Fonte: Elaboração própria a partir do CPM, CP e Lei nº 8.666/1993

Em relação a esse conflito aparente de normas, o Código Penal Militar apresenta elementos normativos especiais, que não se encontram no Código Penal. Nesse contexto o Superior Tribunal Militar o tem reconhecido a preponderância da especialidade do direito penal militar:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. EMPRESAS GERIDAS E/OU ADMINISTRADAS PELO RÉU, MILITAR DA ATIVA. FRAUDE EM PROCESSOS LICITATÓRIOS. COMPETÊNCIA DA JMU.

(...) Embora haja previsão dos fatos na Lei nº 8.666/93, os crimes cometidos contra Organizações Militares em processos licitatórios devem ser analisados com base na Legislação Penal Castrense, mormente em se tratando de delitos previstos no art. 339 do CPM. Havendo conflito aparente de normas, qual seja, entre a Lei de Licitações e Contratos Públicos e o Código Penal Militar, prepondera a especialidade do direito penal militar. O crime previsto no art. 339 do CPM pode ter como sujeito ativo tanto o civil como o militar (Doutrina). Fixação da competência da Justiça Militar para apreciar e julgar o feito. Recurso ministerial a que se nega provimento, mantendo-se íntegra a Decisão hostilizada. Unânime.

(STM. RESE nº 0000120-20.2015.7.03.0203. Relator(a): Ministro(a) MARCUS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS. Julgamento: 03/11/2016) (grifou-se)

Analisando o artigo 327 do CPM Cícero Robson Coimbra Neves entende que o referido artigo era especial em relação ao artigo 94 da Lei de Licitações e Contratos de 1993 e, agora, também em relação ao artigo 337-J do Código Penal introduzido pela Lei nº 14.133/2021, porquanto no tipo penal militar exige-se que a concorrência seja de interesse da administração militar, tornando a lei penal militar especial (NEVES, 2021).

A especificidade da lei penal militar pode, por si só, resolver a questão em favor do tipo penal militar, e, portanto, não favorece à prevalência do artigo 327 do CPM qualquer análise da sucessão temporal da nova lei de licitações - Lei nº 14.133/2021 (NEVES, 2021).

Por outro lado, nos casos em que o tipo penal militar incriminador não abranger a conduta do artigo 327 do CPM no caso concreto, como por exemplo de outra modalidade de licitação que não seja concorrência, o novo crime de licitação do artigo 337-J (Violação de sigilo em licitação) do Código Penal poderá ser considerado como crime militar por extensão, embora a discrepância de pena cominada, muito mais grave no novo tipo penal (detenção, de 2 (dois) anos a 3 (três) anos, e multa).

Nesse caso o tipo penal do artigo 327 do CPM restringe-se à proposta de concorrência, portanto se houver a violação de outra modalidade de licitação, não haverá a subsunção da conduta ao tipo penal do artigo 327 do CPM, mas ao artigo 337-J do CP desde que afete a ordem administrativa militar e o patrimônio sob administração militar conforme alínea e do inciso II ou alínea a do inciso III do artigo 9º do CPM.

Em relação ao artigo 328 do CPM cuja conduta é de impedir, perturbar ou fraudar a realização de hasta pública, concorrência ou tomada de preços, de interesse da administração militar, persiste o elemento especializante do CPM em relação aos artigos 337-I (Perturbação de processo licitatório) e 337-K (Afastamento de licitante). Contudo, em se tratando de outra modalidade de licitação que não concorrência ou tomada de preço poderá ser aplicado o Código Penal considerado como crime militar por extensão (NEVES, 2021).

Para Cícero Robson Coimbra Neves o artigo 339 do CPM cuja conduta é de impedir, perturbar ou fraudar em prejuízo da Fazenda Nacional, concorrência, hasta pública ou tomada de preços ou outro qualquer processo administrativo para aquisição ou venda de coisas ou mercadorias de uso das forças armadas, persiste o elemento especializante do CPM em relação ao artigo 337-L (Fraude em licitação ou contrato) (NEVES, 2021).

No que tange ao tipos penais trazidos novel Lei nº 14.133/2021, a doutrina entende que houve a continuidade normativa típica da lei penal, com exceção do artigo 337-O que apresenta novo tipo penal (crime de omissão grave de dado ou de informação por projetista), os demais tipos mantiveram a continuidade normativa dos tipos penais da lei ab-rogada, pelo simples deslocamento do conteúdo criminoso.

Portanto ocorreu a manutenção das condutas proibidas e típicas, por meio do deslocamento das condutas para outro tipo penal. Assim, não há que se falar em ocorrência de abolitio criminis da norma incriminadora, ou seja, a retirada da infração penal do ordenamento jurídico por meio de lei descriminalizadora.

A nova Lei nº 14.133/2021, em breve síntese, recrudesceu a resposta penal aos crimes em licitação e contratos administrativos, posto que na antiga Lei nº 8.666/1993, a maioria dos crimes eram punidos com pena de detenção e, agora são punidos com pena de reclusão (salvo os tipos dos artigos 337-I e 337-J apenados com detenção), cujo regime é o fechado, e que permite agora a interceptação das ligações telefônicas previstas na Lei nº 9.296/1996, desde que satisfeitos os demais requisitos cumulativos do art. 2º.

Outro aspecto importante de se destacar, é que a nova lei sendo mais gravosa na maioria dos delitos não pode retroagir, conforme dispões o art. 5º, XL, da Constituição Federal, sendo que apenas os artigos 337-J (violação de sigilo em licitação) e 337-N (impedimento indevido) mantiveram o mesmo patamar do preceito secundário da lei revogada (Lei nº 8.666/1993).

Por fim, no que se refere as modalidades de licitação a Lei nº 14.133/2021 prevê cinco modalidades, quais sejam, concorrência, concurso, leilão, pregão e novidade denominada diálogo competitivo, e extinguiu as modalidades de tomada de preço e convite da Lei nº 8.666/1993.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Verificou-se que a Lei nº 13.491/17 ampliou o rol de crimes militares, albergando agora crimes previstos na legislação penal comum, tanto no Código Penal como na legislação extravagante, os quais aqui classificamos como crimes militares por extensão.

Assim, ao ampliar o rol de crimes militares, abarcando também os crimes previstos na legislação comum, pela tipicidade indireta das alíneas do inciso II do art. 9º do CPM, criou os crimes militares por extensão, e possibilitou a ampliação da competência da Justiça Militar para considerar crimes militar os crimes previstos inicialmente na Lei nº 8.666/1993, e posteriormente com a revogação pela Lei nº 14.133/2021 aos artigos do Código penal (artigo 337-E até o 337-P), desde que observada a especialidade da legislação militar.