Exame da ordem - OAB CESPE 2008.2 2ª FASE - CONSTITUCIONAL
Olá pessoal.
Fiz a prova de direito constitucional. Achei que as questões estavam bem tranquilas de serem respondidas. Quanto a peça profissional, inobstante não haver previsão no edital do exame para ADIN, não achei outra peça adequada para solucionar o caso proposto.
Alguém fez diferente, ou todosfizeram uma ADIN?
Prezados,
como a grande maioria, elaborei uma ADI tendo em mente um MS c/ pedido liminar. Porém, a minha ignorância não permitiu sequer a indagação se haveria ou não narração fática. Assino em baixo em tudo que Debora falou. Quem estava com Gilmar Mendes, CF interpretada de Alexandre de Moraes e Vicente Paulo & Marcelo Alexandrino, não teve maiores dificuldades em responder as questões subjetivas. Só fiquei matutando acerca da questão que perguntava se havia previsão constitucional para o caso exposto da ausência de suplente. Poderíamos induzir se havia previsão constitucional? Respondi como todos deveriam responder que, caso faltassem mais de 15 meses, haveria nova eleição. Se faltassem menos, poderíamos dizer que a CF prevê literalmente isso? O que traz um pouco de revolta é que cursos preparatórios da 2ª fase OAB - Constitucional, aqui na Bahia, afirmaram tanto que era quase impossível cair ações de controle de const. que não procuraram mostrar um "modelozinho" sequer, mesmo tendo os alunos pedido. Enfim, todos pegos de surpresa! Aos meus colegas, que tanto ouviram dos demais examinandos ("CONSTITUCIONAL?!?!?! VC É MALUCO(A)!!!"), boa sorte e até o dia 11/11!!!
Caro amigo Rodrigo Lima, conforme já salientou o Miguel Vivaldo, a peça não poderia ser ADPF, justamente pelo seu caráter residual, ou subsidiário. Desta forma se é possível ADI não pode ser ADPF. Parece claro que a peça era uma ADI.
O Miguel levantou uma questão interessante quanto a legitimação passiva. Bom eu fui pelo entendimento do Luis Roberto Barroso que diz que todas as autoridades responsáveis pela prestação de informações deveriam estar contempladas no pólo passivo. Assim coloquei no pólo passivo o CONGRESSO, que introduziu o tratado pro sistema jurídico pátrio, e o PRESIDENTE, que deu executoriedade ao mesmo. Não sei o q vcs fizeram.
Só achei que vc errou Miguel na questão da suplência. Ora o mandato é de quatro anos no período 1º/01/2003-31/12/2006. Sendo assim, a vacância ocorreu em 02/2006, o que dá menos de 15 meses para o término do mandato. Ou seja, não haverá eleição e a vaga não será preenchida, entendeu?
E conforme eu já afirmei há entendimento do TSE, o qual estava exposto no livro de Alexandre de Moraes que o registro da candidatura supre a filiação partidária.
Agora Débora me parece que vc vai perder alguns pontos por ter colocado local e data, muito embora nesta prova da CESPE tudo é discutível. Nos cobraramn uma peça que não havia previsão no edital?!
DETALHE BÁSICO!
Eu TB não vi as instruções constantes na folha de rosto. Li somente as do caderno de rascunho e deduzi que eram as mesmas instruções. Portanto, sou mais um que pulou linhas e não usou "...". Convenhamos, estávamos loucos em função do tempo, "adestrados" a fazer peças em uma lapso temporal curto, e ainda dividem as instruções da prova em dois corpos distintos?!?! Não estou dizendo que não errei, até porque só se deve responder uma prova/concurso se o candidato souber as regras do jogo. Mas se formos eliminados por isso, tendo elaborado e fundamentado a peça certa, de forma correta, seremos poucos dentro de um universo gigantesco. Falei com INÚMERAS pessoas, e elas não observaram, assim com eu, estas instruções.
Mas, Debora, colocar data e local, acho que você mandou mal. Tenho, infelizmente, grandes dúvidas se sua peça será corrigida. Estou sendo franco, apenas. Mas, te desejo a maior sorte do mundo e espero que você pegue um examinador meia-boca e lhe dê 10 pq, acho, que vc acertou todas as questões subjetivas.
Acredito que a ADI deva ser elaborada em face do art.22, do decreto, aprovado pelo CN e promulgado pelo Pres. da Rep. Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo traz que, nos casos do art. 49, I, da CF, tanto o decreto legislativo do CN como o decreto presidencial são passíveis de ADIN. Todavia, não se buscava a declaração de inconstitucionalidade do decreto e sim de um dispositivo do decreto, o art. 22. Portanto, a ADI deveria ser ajuizada contra o art.22, ao meu ver. Quem discorda?
Henrique, depois do seu comentário, percebi q me equivoquei e pensei q o deputado federal estivesse no começo do mandato e não no final.
Quanto à jurisprudência do TSE em relação à filiação partidária, eu não conhecia e, por isso, fui pelo texto da CF.
No pólo passivo eu levantei q a ADIn é um processo objetivo, não envolve partes, mas como o dispositivo impugnado foi aprovado pelo congresso nacional e promulgado e ratificado pelo presidente, o AGU deveria ser citado para fazer a defesa da norma.
no mérito abordei só a inconstitucionalidade material, por afronta ao art. 5º, L da CF.
Como bem lembrado, a ADIM é contra apenas o art. 22 do decreto, não ele todo.
Peça: ADIN
Pólo Passivo: art. 22, do decreto, aprovado pelo CN e promulgado pelo Pres. da Rep.
Mérito: Inconstitucionalidade Formal apenas.
Pedidos: Recebimento e conhecimento da ADI; Concessão de Liminar; Notificação das autoridades das quais emanou o dispositivo impugnado; intimação do AGU e do PGR, sucessivamente; Julgamento procedente da ADI; e juntada do texto do dispositivo impugnado em face da CF/88.
Caro Miguel, eu tb só abordei inconstitucionalidade material, falei tb do § 4º do art. 226 que diz que a família é foramada por qualquer dos pais e sesu ascendentes. Desta forma o art. 22 do tratado desconsiderava totalmente que aquela criança poderia ter um pai que a criasse, portanto a norma impugnada negava o direito da criança e do pai à constituição de uma família.
Me parece que quando se coloca o Presidente no pólo, a AGU deve obrigatoriamente atuar em defesa da norma, assim basta que se requeira a notificação dos réus para prestar as informações na forma da lei 9868.
E a ADI é somente quanto ao art. 22, todo pedido deve girar em torno do art. 22, até porque desconhecemos os demais dispositivos do tratado.
É pessoal.. pelo que vejo dos comentários aqui.. todo mundo foi no mesmo caminho, com pequenos pontos divergentes que não levariam a reprovação.. afinal a prova não estava realmente muito dificil..
Todos fizeram ADIN pelo visto, inclusive eu.. e de qualquer forma eu ainda acredito na possibilidade de ADPF também, pois segundo o que tenho visto na doutrina, ADPF não é cabível só nos casos onde não cabe ADIN.. mas tal discussão nem é relevante aqui visto que todos fizeram ADIN mesmo e fui olhar no edital e tanto ADIN quanto ADPF não estão lá.
Agora fiquei encucado com mais um pequeno detalhe, que poderia me tirar uma nota muito alta e me levar a reprovação.. será? no final da peça assine assim: "advogado" oab n "x". Belem, 19 de outubro de 2008.
Não poderia ter colocado local e data no final correto ?? mancada.. espero não ser reprovado por algo insignificante..
A peça então até agora é unanimente uma ADIN com pedido de medida CAUTELAR.
Perguntaram a respeito dos efeitos da decisão.. ele é em regra ex tunc (retroativo), cabendo modulação dos seus efeitos podendo o STF, respeitado um determinado quorum, dar-lhe efeitos ex nunc.. mas não era o caso de se pedir isso na peça.. porém esta resposta cabia na primeira questã salvo engano..
No polo passivo, coloquei como sendo o presidente da república.. tem um art. na CF que também não lembro de cabeça que determina que figura no polo passivo o responsável pela edição do ato inconstitucional.. e no pedido deveria requerer que este fosse ouvido em um determinado prazo que consta na lei...
Quanto a inconstitucionalidade.. esta era apenas material. Não há inconstitucionalidade formal conforme já explicaram acima,pois o Tratado foi corretamente recepcionado na forma do art.49 da CF, apenas um dos seus arts. não poderia ir de encontro a preceito fundamental da CF.. sendo inconstitucional SOMENTE este art.. no caso o art. 22..
se arguisse a inconstitucionalidade formal, nesse caso todo o tratado deveria ser atacado.. o que entendo não ser o caso.
No mais.. unica coisa que me preocupa é anularem minha peça em razão de eu não ter lido a capa da prova.
Na ADI, eu não entrei na questão da eficácia, sem contar que não existe, em tese, legitimidade passiva na ADI. Eu simplesmente coloquei que as informações deveriam ser requisitadas das autoridades que votaram epromulgaram o tratado.
Eu usei algumas linhas fundamentando a Legitimidade ativa, outras no cabimento da ADI (por ser tratado, a ADI não se volta exatamente contra o tratado, mas contra os decretos que o introduziram no ordenamento jurídico). Depois falei sobre falei sobre o dispositivo impugnado e sobre quais artigos constitucionais foram violados (exigências formais da ADI), só então entrei no mérito da ãção.
Como sobrou pouco espaço, achei melhor não pedir liminar e requerer o procedimento abreviado da 9.868.
Sobre as questões:
1ª Q - Eu não entrei no mérito de qual o vício que existia, achei que era desnecessário. Análisei a questão de não caber ADI contra ato normativo de efeitos concretos e contra atos normativos em geral. Eu sei que essa questão dos atos normativos concretos teve jurisprudência alterada recentemente pelo STF, mas achei que dava para falar falar brevemente sobre esse tema. Quanto à legitimidade, está no rol do 103, nenhuma dificuldade. A eficácia eu fundamentei no paragráfo do 102 mesmo.
2ª Q - Eu apenas disse que a competência não era do STF. O caso que mais se assemelhava era do conflito federativo. Então perdi algumas linhas explicando como se dá o conflito federativo e a necessidade de potencialidade lesiva ao pacto federativo. Citei uma Reclamação em que trabalhei lá no STF. Gostei dessa questão. :P
3ª Q - Acho que foi uma das questões mais simples. Não tinha muito o que discutir, teve, inclusive, julgamento recente sobre o tema lá no STF.
4ª Q - O deputado foi eleito em 2002 e assumiu a secretária em 2006. O mandato é de 4 anos e se iniciou em 2003, teria fim em 2006. Menos de 15 mezes para o término do mandato, não era caso de novas eleições. Existe expressa previsão da possibilidade de assumir a secretaria da capital.
5ª - Essa questão foi a mais interessante. O TSE entende, desde 2001, que o registro, in casu, supre a necessidade de prévia filiação partidária aos militares. As limitações do 142, § 3º, se aplicam aos policiais militares por força do 42, § 1ª. No entanto o 14, § 8º, permite a candidatura de militares. Um dos requisitos para tal é a prévia filiação. O TSE entendeu que esse aparente conflito de normas seria resolvido daquela forma. Existe, inclusive, uma resolução de 1990 sobre o tema. Se não for eleito ele reotrna para atividade, por ter mais de 11 anos de serviço (nos termos da questão proposta). Se eleito ele passa para a inatividade, 14, § 8º, II.
Acho que, em síntese, essas foram minhas respostas.
Fiz a 3ªQ igual ao Pedro Henrique
Em relação à inconstitucionalidade do art. 22, só indiquei o art. 5º, L, pois achei suficiente.
Além disso, como a causa d pedir é aberta, acho q quem não apontou outros dispositivos NÃO será prejudicado.
Em relação à eficácia da decisão, pedida na 1ª Q, só falei q ela era ex tunc, podendo ser modulada. Mas faltou linha pra dizer q a decisão tb é erga omnes.
Tb saltei algumas linhas, quanto se perde por cada uma delas?
Em relação aos pedidos, pedi liminarmente a suspensão do art. 22, já q o caso pedia uma solução imediata; na decisão final a declaração da inconstitucionalidade do art. 22, com todos os seus efeitos, a citação do AGU, a a intimação do PGR e, na dúvida, a produção d provas.
