Exame da ordem - OAB CESPE 2008.2 2ª FASE - CONSTITUCIONAL
Olá pessoal.
Fiz a prova de direito constitucional. Achei que as questões estavam bem tranquilas de serem respondidas. Quanto a peça profissional, inobstante não haver previsão no edital do exame para ADIN, não achei outra peça adequada para solucionar o caso proposto.
Alguém fez diferente, ou todosfizeram uma ADIN?
Oi gente! Para os desatentos como eu que colocaram o local e a data de verdade, mas não identificaram a prova, colocando "Advogado..., OAB...", tenho uma notícia boa. Conversei com um professor da faculdade, que foi da banca da OAB, e ele disse que isso não identifica a prova. Apenas aquelas marcas de identificação bem óbvias é que dão margem à anulação.
Faço estágio do MPF e todo semestre recebemos inúmeros mandados de segurança contra as provas da OAB. Por isso, conversei com o Procurador com quem trabalho e ele me informou que, dependendo da fundamentação utilizada pela OAB para anular, ou até mesmo tirar pontos das provas, se não houver razoabilidade, é possível impugnar a anulação por meio de MS.
Quanto à fundamentação da ADI, abstraí daquela questão de que o Presidente teria enviado o texto para o CN com fundamento no 49, I, ao invés de no 5º, § 3º. Entendi como pegadinha, afinal, uma coisa não tem nada a ver com a outra. Nada obstante se tratar de convenção sobre direitos humanos (que, de acordo com o art. 5º, § 3º, terá status de emenda constitucional), o processo de internalização na ordem jurídica é o mesmo. E é sobre isso que trata o 49, I, segundo o qual caberá exclusivamente ao CN resolver sobre tratados. A única diferença é o quórum de 3/5. Logo, a única inconstitucionalidade era a material, por violação do art. 22 da Convenção ao disposto no art. 5, L da CRFB. Falei também do limite material de reforma previsto no art. 60, § 4º, IV (cláusula pétrea). Mas acho que mandei mal porque não falei sobre a "impugnabilidade" de tratados via ADI, conforme exigido naqueles tópicos listados abaixo da peça. Quanto à legitimidade passiva, só coloquei o Presidente...mas acho que se saiu melhor quem colocou também o CN.
Agora é só esperar e rezar!
É difícil anularem peças por não constar no edital. Lembro de uma ocasião em que a peça de constitucional foi um recurso ordinário e também não estava previsto no edital. Mesmo assim a peça não foi anulada, pois se entendeu estar ela incluída no escopo de estudos do candidato.
Pessoalmente, acho "forçar a barra" querer anular a peça por falta de previsão no edital. Acompanho o entendimento de que é inerente ao estudo da matéria de Constitucional, apesar de achar que é um exagero da OAB cobrar uma ADI, especificamente, considerando não ser uma peça usual, isto é, parte do cotidiano da maioria dos advogados.
Se, por acaso, a peça for anulada, certamente os pontos serão atribuídos a todos os candidatos.
Bom.. nada pode ser cobrado além do previsto no Edital.. ao menos deveria ser assim.. porém, é estranho demais não ter ADIN, ADC, ADPF em uma prova de pratica constitucional!
Eu nem sabia que não constava no edital porque não me atentei muito a ele.. simplesmente estudei aquilo que eu imagina ser possível cair.. ou seja, todas as ações contitucionais...
Por outro lado.. pode ser que conste no edital alguma previsão mais genérica, ou seja, que remeta a todas as ações inerentes a prova.. e não especificamente ADIN.. mas não estou com a minima vontade de ler o edital agora =]
De qualquer forma, acho muito improvavel a anulação.
Cara Débora, na peça profissional que foi pedido recurso ordinário, a peça não foi anulada, primeiro porque havia previsão do mandado de segurança no edital, e tb havia previsão no edital de recursos de qualquer natureza, ou outra expressão do gênero.
Neste caso é totalmente diferente, não tem nada no edital que remeta a ação de controle de constitucionalidade.
Pessoal, pelo visto todos fizeram a ADI muito bem, não existindo, portanto, qualquer motivo para ficarmos preocupados se estava ou não previsto no Edital. Gostaria de ressaltar que existe uma "coisinha" no Edital que acaba "justificando" a cobrança de ADI pela Cespe, senão vejamos: Consta no quesito 5 do item 7.2 do Edital que:
"7.2 Na prova prático-profissional, serão avaliados, além das habilidades, conhecimentos, conforme especificação a seguir. (...) 5) Petição inicial, contestação, exceções, reconvenção, litisconsórcio, intervenção de terceiro, assistência, impugnações, réplicas, pareceres, cotas, memoriais."
Como visto, existe no edital somente o termo "Petição Inicial", abrindo, assim, um leque incontável de iniciais que podem ser exigidas pela banca.
Concordam?
Boa sorte a todos!!!
Fábio, vc está errado . Não esta pensando como advogado. Muitos aqui são de familia humilde, que nunca teriam chance de fazer uma faculdade, ainda mais de Direito, hoje com todas as faculdades e cursos no mercado, nos ainda temos que nos defender das Faculdades que não estão autorizada no MEC, depois temos que nos preocupar em fazer um curzinho bom, depois se preocupar em qual tipo de covardia que vai ser cobrado pela OAB. No fundo, não sou eu nem vc que libera faculdades para funcionar. Porque vc acha que os curzinhos estão se multiplicando, porque de tanta exigência para que não identifiquemos as provas, será que nem a Oab tem confiança em quem vai corrigir? O que curta definar as peças que poderiam ser pedidas em Constitucional ? se fosse seguir no pé da letra caberia Reitegração de Posse, pois a CF fala em propriedade, caberia ação de anulação de débitos fiscais, a CF tb coida de Tributário, imagine! Não pode mais contituar havendo Edital genêrico, qualquer dia não poderemos escolher a materia para segunda fase, será as mesmas materias da 1º fase, qualquer peça ou contestação e parecer , tudo!. Nem juiz nem Promotor se forma sabendo tudo. A prova é válida, necessária, mas assim a Oab esta virando lucrativa, e quando isso começa a virar comércio já era.
Rodrigo, acho que flutuei, pois parece que só eu fiz ADPF, fiquei muito confusa por causa do artigo 5 parágrafo 3º, pois no livro do Didier ele diz ser preceito fundamental. Mas conversei com um professor e expliquei por e-mail como foi a prova , e ele tb se posicionou no sentido de ser ADI, portanto parece que terei que fazer essa madilta prova novamente. ah, só uma coisa, a legitimidade da ADPF , consta na própria lei da ADPF, é a mesma da ADI. Se puder me responda, sempre entro na parte da noite. Abraços
A peça era uma ADI mesmo, com pedido de liminar. Não cabe ADPF por causa da subsidiariedade, a doutrina e jurisprudência majoritária estão nesse sentido. Mas pode ser que um examinador menos rigoroso, se valendo do princípio da fungibilidade, aceite ADPF. Sem contar que errar a peça não significa, necessariamente, nota zero , se os outros requisitos estiverem presentes, está valendo. Também não há inconstitucionalidade formal, apenas material. No que tange à legitimidade passiva, não tem nada de Presidente, de Congresso, etc... não há niguém no pólo passivo. Não há lide. E quanto à anulação da peça por falta de previsão expressa no edital, não acredito nessa possibilidade. Afinal, o edital foi genérico, como já citaram aí, portanto podia cair diversas peças. Ademais, como uma pessoa que se inscreve em Direito Constitucional reclama porque lhe foi cobrada uma ação de controle de constitucionalidade??!? Se tá na chuva é pra se molhar, ora!
Bem, colegas, acho que sou minoria (ou excêntrico idiossincrático), mas eu propus uma Ação Popular com pedido de liminar e com declaração incidental de constitucionalidade.
Isto por um motivo muito simples: o edital não prevê Adin, ADC ou ADPF... Além deste motivo, de razões práticas, eu pensei num outro, ao tempo da prova: A Ação Popular é a única que: 1) permite um ressarcimento ao erário dos prejuízos materiais eventualmente ocorridos; 2) permite uma suspensão liminar do tratado; 3) permite uma declaração de inconstitucionalidade; 4) tem efeitos erga omnes.
A Adin só tem o condão de declarar a inconstitucionalidade e de suspender a executividade da norma questionada, e o enunciado era claro no sentido de afirmar que haveria dano ao erário (v. g., através da responsabilização do Estado pelos filhos das terroristas condenadas, que teriam de ser deixados em "entidade pública de assistência social" pelo tempo da duração da pena). Por fim, parece-me que a norma contida no tratado é uma típica norma de efeitos políticos ou concretos, contra a qual o STF já entendeu que não cabe Adin.
A fundamentação foi a mesma. Proteção à família, ao direito ao aleitamento, etc. E ainda questionei a tramitação formal do tratado, que restringe direito fundamental (art. 5, L, da CF) e portanto afronta cláusula pétrea.
Creio que o enunciado da questão foi capcioso ao mencionar "o presidente de partido político com representação", induzindo o candidato a optar pela Adin. Ora, se ele é Presidente de partido político, está em pleno gozo de seus direitos políticos, o que o habilita à propositura da Ação Popular.
Opiniões?
Caro André... não se estava buscando no problema exposto uma reparação aos cofres públicos. Quanto aos outros pontos que vc colocou... tudo poderia ser realizado através de ADI. Com certeza Ação Popular não seria, até porque se estava demandando em nome do partido político... e não de cidão eleitor,
Muito embora aconselho a vc e a samantha tb, se por acaso não passarem entrar com recurso, e não não ganahrem no recurso entrarem com MS. Não compartilho do entendimento: "Como é possível em uma prova de direito constitucional não cobrarem ADI?"
Ora desde que esteja prevista no edital do exame não há problema nenhum. O único argumento que sustenta o fato da cespe cobrar uma ADI é a previsão no edital de petição inicial. Ora desta forma pq eles colocam lá mandado de segurança, ação popular etc...?
Nun exame como estes tudo deve ser claro. E cobrar uma ADi ou qualquer outra ação de controle concentrado não é claro, nem vinculado ao edital.
Abs
Caro Henrique,
assim como a questão induziu o candidato a formular uma Adin, pela "dica" de que o cliente hipotético era um Presidente de Partido Político, ela me forneceu a indicação de que poderia ser, sim, uma ação popular pela menção expressa aos efeitos concretos da lei: as crianças teriam de ser deixadas em "entidade pública de assistência social", o que, aliás, causaria danos ao erário pelo custo envolvido. De resto, a mera ilegalidade da medida - para não dizer flagrante inconstitucionalidade - já gera presunção de dano ao erário, como ensina a melhor doutrina e repisa a jurisprudência.
Não se admite o controle concentrado de normas de efeito concreto. Em que se pese alguma discussão recente a respeito no STF, este ainda é o posicionamento majoritário da Corte. E a norma em questão é inegavelmente detentora de efeitos concretos.
Como afirmei: se o indivíduo é membro de partido político, é óbvio que ele é também um "cidadão eleitor", e pode, na qualidade de cidadão, ser parte legítima ativa para ação popular. Não há a menor dúvida quanto a isso.
O motivo pelo qual a Adin não pode ser é a mais pragmaticamente concurseira possível: não havia previsão no edital. E o comando da questão diz, ainda: "redija a peça jurídica mais adequada ao caso, de acordo com a jurisprudência majoritária do Supremo Tribunal Federal". Ora, esta jurisprudência nos diz que é incabível Adin...!
A previsão no edital de "petição inicial", por outro lado, não me parece hábil para ensejar a cobrança de Adin. Mormente porque as ações de controle concentrado são uma categoria à parte, cheias de peculiaridades, bem distintas do resto das ações normais. A rigor, nem petição inicial tais ações têm, já que uma exordial, por definição, tem de falar dos fatos, como nos diz o CPC:
"Art. 282. A petição inicial indicará:
(...)
III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido"
Concordo, no entanto, que falta amor no coração destes examinadores do CESPE. É uma questão que deu margem a interpretações muito díspares. Quanto a mim, consultei-me com um amigo meu, que foi o primeiro colocado num dos exames passados do DF, e ele foi cabal e afirmativo no sentido da Ação Popular. Ele fará meu MS, se for o caso.
Com a devida vênia, eu é que aconselharia a todos os que elegeram Adin a procurarem assessoria jurídica o quanto antes...
Att.